Réglementation uniforme pour les entreprises de monnaie virtuelle : bientôt dans un État NEAR de chez vous

Katherine Cooper est avocate et conseille les institutions financières sur les questions juridiques et réglementaires liées au lancement et à l'exploitation de leurs activités. Avant de créer son propre cabinet, elle a occupé des postes de direction chez NYSE Euronext, Barclays et Citigroup Global Marchés.

Dans cet article Analyses , Cooper discute des travaux en cours pour aider à normaliser la législation sur la monnaie virtuelle à travers les États-Unis, décrivant l'état actuel du modèle de réglementation et les questions qui doivent être résolues avant qu'il ne soit finalisé.

La Commission du droit uniforme votera sur son projet de loi uniforme sur la monnaie virtuelle lors de sa réunion annuelle à San Diego le 14 juillet.

Le projet actuel est le fruit de six réunions du comité de rédaction de la loi, de 14 lettres de commentaires de divers acteurs du secteur et de contributions du département du Trésor américain, de la Conférence des superviseurs des banques d'État, des autorités des agences d'État compétentes en Californie, au Texas et à Washington et de la Banque fédérale de réserve de New York.

Bien que l'ULC exige généralement qu'un projet de loi uniforme soit voté et approuvé lors de deux réunions annuelles consécutives, le comité de rédaction a noté la nécessité d'agir rapidement car plusieurs législatures d'État ont des projets de loi qui feraient avancer les lois qui réglementeraient les entreprises de monnaie virtuelle.

Pourquoi est-ce important ?

Lors de la rédaction de la Constitution américaine, les Pères fondateurs craignaient un gouvernement national distant et insensible. C'est pourquoi ils ont rédigé la Constitution à la fin du XVIIIe siècle en réservant aux États une autorité considérable sur un large éventail de questions. Cette approche présentait des avantages et des inconvénients.

À la fin du XIXe siècle, le nombre d'États avait plus que triplé, passant de 13 à 44, et certaines entreprises avaient étendu leurs activités à plusieurs États, voire à l'échelle nationale. L'imbrication des législations étatiques incohérentes auxquelles ces entreprises interétatiques étaient confrontées s'est avérée un obstacle inutile à la croissance économique.

C'est ainsi que l'ULC a été fondée en 1892 « pour promouvoir l'uniformité du droit grâce à l'action volontaire de chaque État ». Depuis, l'ULC a promulgué plus de 300 lois uniformes. Certaines ont permis de créer un ensemble de lois uniformes dans les 50 États, le District de Columbia et les territoires. Adopté par les 50 États, le Code de commerce uniforme en est un PRIME exemple. Il fournit un ensemble uniforme de lois régissant les contrats de vente, les instruments négociables, les dépôts et encaissements bancaires, les lettres de crédit, les titres de propriété, les titres de placement et les transactions garanties.

En conséquence, le projet de loi uniforme sur la réglementation de la monnaie virtuelle de l'ULC pourrait, dans un avenir NEAR , devenir le cadre juridique par lequel les entreprises de monnaie virtuelle seront réglementées pour les années à venir.

Que contient le projet de loi?

Comme de nombreux textes législatifs, le projet de loi commence par un ensemble de définitions.

Deux de ces éléments sont essentiels pour déterminer qui est assujetti à la réglementation et qui ne l'est pas. L'assujettissement d'une personne à la réglementation en vertu de la loi repose sur trois facteurs :

• Premièrement, le produit est-il traité avec une « monnaie virtuelle » ?
• Deuxièmement, le service fourni est-il une « activité commerciale de monnaie virtuelle » ?
• Troisièmement, le service fourni est-il assujetti à l’une des exemptions énumérées dans la loi ?

Le premier facteur repose sur la définition de la « monnaie virtuelle » donnée par la loi, qui est « une représentation numérique de valeur qui… est utilisée comme moyen d’échange, unité de compte ou réserve de valeur ; et… n’a pas cours légal, qu’elle soit ou non libellée en monnaie légale », mais n’inclut pas divers protocoles logiciels, programmes de récompense d’affinité et jetons de jeux en ligne.

Si l’on parle de « monnaie virtuelle », ONE faut se tourner vers le deuxième facteur : le service fourni est-il une « activité commerciale de monnaie virtuelle » ?

Ce terme comprend :

• Échange, transfert ou stockage de monnaie virtuelle avec ou au nom des résidents de l'État
• Détenir des métaux précieux électroniques ou des certificats électroniques de métaux précieux pour le compte d'autrui
• Échange d'unités numériques autrement non convertibles contre une ou plusieurs formes de monnaie virtuelle qui peuvent être échangées contre une monnaie légale ou un crédit bancaire en dehors des jeux en ligne.

Si les deux premiers facteurs sont satisfaits, l'analyse porte sur la question de savoir si la loi prévoit une exemption applicable. La loi prévoit 16 exemptions, notamment pour les banques, les courtiers en valeurs mobilières ou en matières premières, les sociétés de transfert de fonds agréées, les personnes utilisant la monnaie virtuelle pour des achats personnels ou domestiques, les avocats fournissant des services de séquestre, les personnes se consacrant exclusivement au minage de monnaie virtuelle, les créanciers garantis détenant des privilèges sur la monnaie virtuelle et les personnes se contentant de fournir des services de logiciels et de connectivité.

En résumé : si vous fournissez un service qui traite de « monnaie virtuelle » et constitue une « activité commerciale de monnaie virtuelle », mais que vous ne remplissez les conditions pour bénéficier d’aucune des exemptions, la loi stipule que vous êtes réglementé !

Si vous êtes soumis à la réglementation, la loi exige que vous soyez titulaire d'une licence délivrée par l'État dont les résidents exercent des activités de cryptomonnaie. Pour obtenir une licence, vous devez soumettre une demande dans laquelle vous devez divulguer des informations détaillées sur les antécédents des dirigeants de votre entreprise, notamment leurs empreintes digitales, leurs antécédents judiciaires, leurs faillites passées, les poursuites judiciaires en cours ou passées, les mesures d'exécution ou les arbitrages.

Avant d'obtenir une licence, un demandeur doit déposer des fonds, une lettre de crédit ou une BOND auprès du ministère administrant la loi, d'un montant que le ministère spécifie en fonction de la nature et des risques du modèle commercial de monnaie virtuelle du demandeur.

Afin de simplifier les démarches administratives liées à la demande de licence dans plusieurs États, la loi prévoit une clause de réciprocité. Si vous êtes titulaire d'une licence dans l'État A qui a adopté la loi et que vous souhaitez exercer dans l'État B, lequel a également adopté la loi, vous pouvez demander une licence dans l'État B selon une procédure simplifiée, basée sur votre licence dans l'État A.

Une fois votre licence obtenue, vous devrez respecter diverses exigences, telles que disposer d'un patrimoine net ou de réserves minimums, créer et tenir à jour les registres requis, effectuer certaines déclarations et mettre en œuvre des politiques de conformité, notamment en matière de cybersécurité, de continuité des activités, de reprise après sinistre, de lutte contre la fraude, le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme. Votre conformité à ces exigences peut faire l'objet d'un contrôle du ministère.

Le non-respect de ces exigences ou la participation à des actes dangereux, trompeurs, frauduleux ou au détournement de biens du client vous expose à des mesures d'exécution pouvant entraîner des amendes, une révocation ou une suspension de votre licence ou l'émission d'une ordonnance de cessation et d'abstention ainsi que, le cas échéant, le renvoi de l'affaire à des fins de poursuites pénales.

Les dispositions controversées

Deux dispositions ont suscité la controverse. Premièrement, la loi impose l'intégration de l'article 8 du Code de commerce uniforme. Deuxièmement, les exemptions de la loi aux exigences de licence et de réglementation, ou licences provisoires, pour les startups exerçant des activités.de minimisou une activité limitée dans l'État. Ces dispositions sont également appelées « dispositions d'accès ».

Article 8 du Code unifié des sociétés

L'article 8 du Code de commerce unifié (UCC) a deux effets principaux. Premièrement, il établit une hiérarchie des droits entre, d' une part, le client détenant un « actif financier » sur lequel il détient une sûreté réelle détenue par un « intermédiaire en valeurs mobilières » et, d'autre part, les créanciers de cet intermédiaire.

En cas d'insolvabilité de l'intermédiaire, les biens du client détenus par celui-ci ne sont généralement pas susceptibles de réclamations de ses créanciers généraux. Dans le cadre d'une procédure de faillite qui s'ensuit, les biens du client doivent lui être restitués sous réserve de certaines restrictions. Deuxièmement, l'article 8 dispose qu'« une action fondée sur une réclamation adverse sur un actif financier, qu'elle soit fondée sur une conversion, une saisie-reprise, une fiducie par interprétation, un privilège en equity ou toute autre théorie, ne peut être intentée contre une personne qui acquiert un droit de sûreté en vertu de l'article 8-501 à titre onéreux et sans avoir connaissance de la réclamation adverse. »

Si l’article 8 est appliqué aux transactions de monnaie virtuelle, cela signifie que si vous achetez un Bitcoin et que le vendeur, à votre insu, accorde un privilège sur le Bitcoin à un créancier, ce créancier ne peut pas chercher à obtenir le Bitcoin de votre part.

Coinbase s'oppose fermement à l'obligation de la loi d'appliquer l'article 8 de l'UCC aux entreprises de monnaie virtuelle. Selon elle, un régime plus simple, garantissant un soutien total et des obligations d'investissement autorisées, est préférable. Elle souligne que les États qui réglementent déjà les entreprises de monnaie virtuelle adoptent une approche d'investissement autorisée. Cette approche exige des titulaires de licence qu'ils détiennent en fiducie pour le compte de leurs clients de la monnaie virtuelle en quantité et en valeur marchande équivalentes à celles détenues sur le compte du client.

Coinbase soutient que l'intégration de la loi de l'article 8 invoquerait « un corpus juridique distinct qui n'est pas bien développé dans notre domaine, compliquerait l'application future des lois en vigueur sur la protection financière des consommateurs qui pourraient s'appliquer aux entreprises de vente au détail de monnaie virtuelle et ne semble pas renforcer les obligations fondamentales que Coinbase et les titulaires de licence similaires doivent déjà à leurs clients. »

Lors de discussions ultérieures avec les membres du comité de rédaction, Coinbase a également exprimé une inquiétude quant à l'insertion d'une disposition relative au droit commercial dans une loi axée sur la réglementation.

Pour répondre aux préoccupations de Coinbase, le comité de rédaction a tenu une conférence téléphonique le jeudi 29 juin. Il y a eu un consensus général pour soutenir un compromis – à savoir supprimer la disposition de la loi imposant l'application de la loi de l'article 8 de l'UCC aux monnaies virtuelles, et proposer une loi uniforme distincte et autonome sur le droit commercial qui impose l'application de la loi de l'article 8.

Enregistrement des exemptions et des dispositions

Le comité de rédaction était conscient du développement et de l'évolution rapides des monnaies virtuelles. S'agissant d'un secteur d'innovation technologique majeur, le comité souhaitait, d' une part, ne pas freiner les jeunes pousses par l'imposition d'une réglementation trop stricte, tout en garantissant la protection des consommateurs.

Leur tentative de concilier ces préoccupations a abouti à une « passerelle d'accès » vers une réglementation complète. Cette voie d'accès consiste en une exemption totale de licence et de réglementation pour les entreprises réalisant des transactions de monnaie virtuelle d'un montant annuel inférieur ou égal à 5 000 $ avec des résidents de l'État.

Pour les entreprises réalisant un chiffre d'affaires annuel supérieur à 5 000 $, mais inférieur à 35 000 $, auprès de résidents de l'État, la loi prévoit une procédure d'enregistrement provisoire. Bien que qualifiée de « provisoire », cette procédure exige des déclarants provisoires la plupart des exigences des entreprises titulaires d'une licence, comme la possession d'un patrimoine net ou de réserves minimums, et le respect des mêmes politiques et procédures.

Plusieurs commentateurs ont estimé que ces dispositions d'accès ne reflétaient pas le consensus de la dernière réunion de rédaction. Ils estimaient que les seuils en dollars devraient être plus nuancés en fonction du type d'activité de monnaie virtuelle concernée. Pour les activités de conservation à long terme, ils estimaient que le seuil devrait être plus bas, mais plus élevé pour les activités transactionnelles à court terme.

Selon eux, lede minimisL'exonération devrait être fixée à 5 000 $ ou moins pour les activités de garde à long terme, mais pour les activités transactionnelles à court terme, le seuil devrait être de 15 000 $. Pour l'enregistrement provisoire, ils soutiennent que pour les activités de garde à long terme, le seuil devrait être de 35 000 $, mais pour les activités transactionnelles à court terme, le seuil devrait être de 100 000 $.

En outre, certains ont fait remarquer que le processus d’enregistrement provisoire était compliqué et ne nécessitait pas beaucoup moins d’exigences que les exigences requises pour les entreprises enregistrées à part entière.

Mon point de vue

Je suis d’accord avec l’approche du comité de rédaction visant à intégrer l’article 8 de l’UCC et avec les critiques concernant les seuils d’accès du comité.

L'application de l'article 8 du CCU résout un important problème de droit commercial lié aux monnaies virtuelles en droit américain. Comme d'autres l'ont souligné, en l'absence d'accords traitant la monnaie virtuelle comme un actif financier au sens de l'article 8, celle-ci relève de la catégorie des actifs incorporels généraux de l'article 9 du CCU.

Ainsi, si Sally, propriétaire d'une monnaie virtuelle, accorde une sûreté sur « l'ensemble de ses actifs » à un prêteur, Len n'aura qu'à déposer des déclarations de financement auprès des juridictions compétentes pour parachever sa sûreté. Si Sally vend sa monnaie virtuelle dans un tel scénario à un acheteur, Bob, Bob acquiert la sûreté virtuelle sous réserve du privilège de Len.

Autrement dit, Len peut faire valoir ses droits sur la monnaie virtuelle, désormais détenue par Bob et achetée à Sally. En résumé, il s'agit d'acheter de la monnaie virtuelle.sans faire de recherches de privilègesContre le vendeur, c'est comme acheter une maison sans effectuer de recherche de titre. C'est souvent impossible. Pire encore, Bob, l'acheteur, doit se demander si Susie, la vendeuse à qui Sally a acheté les bitcoins, a accordé une sûreté à un autre prêteur, Lester. Ce dernier peut revendiquer les bitcoins désormais détenus par Bob si Susie ne rembourse pas sa dette envers Lester.

L'application obligatoire de l'article 8 de l'UCC résout ce problème. L'acheteur de ce que l'article 8 définit comme un « droit de sûreté » le prend libre et quitte des privilèges sur les actifs du vendeur. L'inquiétude de Coinbase selon laquelle l'application obligatoire de l'article 8 de l'UCC invoque « un corpus juridique distinct, peu développé dans notre domaine », oublie que l'application de tout autre corpus juridique, comme le droit du dépôt, est également peu développée.

La monnaie virtuelle est tout simplement trop récente pour bénéficier d'une jurisprudence abondante. L'avantage de l'article 8 réside dans son uniformité dans les 50 États, contrairement à d'autres corpus juridiques, comme la common law en matière de dépôt. Appliqué à d'autres contextes, l'article 8 de l'UCC est donc mieux développé que ses alternatives.

ONEun des inconvénients du compromis consistant à intégrer le mandat de l'article 8 de la loi sur les monnaies virtuelles dans une loi uniforme distincte est que cette loi ne sera pas recommandée aux États avant 2018, soit un an après la loi réglementaire. Cela ouvre la voie à un manque d'uniformité entre les États, certains pouvant adopter une ONE, mais pas les deux, et retarde la résolution du risque que les acheteurs de monnaies virtuelles soient confrontés à des réclamations défavorables de la part des créanciers de leurs vendeurs. Je pense que c'est une occasion manquée de ne pas imposer l'application de l'article 8 dans la loi « réglementaire » soumise à l'ULC le 14 juillet.

En ce qui concerne la rampe d'accès, les critiques ont de bons arguments. Il devrait y avoir des seuils différents pour différentes activités. La valeur en dollars de l'activité transactionnelle à court terme est susceptible de s'accumuler plus rapidement que les activités de garde à long terme tout en posant une menace moindre pour la protection des clients. La garde présente toujours la menace d'un détournement de fonds, qui peut facilement conduire à la perte totale des fonds des clients, tandis que les fautes professionnelles dans l'échange de monnaies virtuelles présentent des risques d'erreur de tarification ou d'abus de position dominante.

Bien que ces pratiques soient néfastes, elles n'entraînent généralement pas la perte totale des fonds du client ; le risque se limite plutôt à un prix inférieur à celui qu'il aurait dû obtenir. Compte tenu des différents niveaux de risque encourus, la loi devrait fixer les seuils d'exemption et d'enregistrement provisoire à des montants différents selon l'activité concernée.

Conclusion

Dans quelques semaines, l'ULC votera une loi uniforme qui pourrait définir le cadre de la réglementation des monnaies virtuelles aux États-Unis pour les années à venir. Cette réglementation arrive, sinon dans votre État, du moins dans un État NEAR de chez vous.

Déclaration de transparence:CoinDesk est une filiale de Digital Currency Group, qui détient une participation dans CoinBase.

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