Loi Bitcoin : Transmission d'argent au niveau des États aux États-Unis

Marco Santori est un spécialiste de la blockchain et du Bitcoin qui dirige la pratique FinTech au sein du cabinet d'avocats Cooley LLP.

Dans cette série en plusieurs parties, Santori donne un aperçu de base de l'état du droit américain tel qu'il s'applique aux entrepreneurs de monnaie numérique.

Dans Partie INous avons abordé le droit des transferts d'argent au niveau fédéral aux États-Unis. Nous avons étudié la BSA, la LBC et la KYC. Nous avons également compris pourquoi la classification des émetteurs d'argent au niveau fédéral a des conséquences concrètes.

Dans la deuxième partie, j'expliquerai pourquoi c'est au niveau des États que tout se joue. Rappelons que l'enregistrement auprès du FinCEN se résume à cela : un enregistrement. Remplissez un formulaire, cliquez sur un bouton, et votre entreprise est enregistrée.

Comparez ce simple « enregistrement » à l'« agrément » complet, exigé par les autorités de réglementation des États. Aux États-Unis, une entreprise doit se conformer à la réglementation fédérale et obtenir un agrément dans tout État l'exigeant.

Une licence de transfert de fonds n'est pas un droit, mais un privilège. La question de savoir si un État particulier considérera une entreprise comme digne d'un tel privilège dépend entièrement de l'État concerné. Cela rend complexe la planification d'un déploiement national.

Aux États-Unis, une entreprise doit se conformer à la réglementation fédérale et obtenir une licence dans tout État dont la réglementation l’exige.

Mon entreprise de monnaie numérique doit-elle être agréée ?

Au minimum, nous savons que deux États n'exigent pas de licence pour les transferts d'argent : la Caroline du Sud et le Montana. Un troisième, le Nouveau-Mexique, ne réglemente que les instruments négociables, une catégorie qui, jusqu'à présent, n'a pas été appliquée au Bitcoin.

Bien que n'étant pas techniquement un État à part entière, Washington D.C. impose des exigences en matière de licences. Malheureusement, la réglementation devient de plus en plus complexe à partir de là. Les organismes de réglementation des États n'ont fourni que peu, voire aucune, de directives aux entreprises Bitcoin .

En réalité, les informations les plus utiles qu'ils ont fournies ne concernent pas spécifiquement le bitcoin. Elles concernent un principe juridique appelé « juridiction extraterritoriale » : certains organismes de réglementation étatiques ont annoncé que toute entreprise fournissant des services ou sollicitant des citoyens de leur État doit satisfaire aux exigences de licence de cet État, même si elle n'y est pas physiquement présente. Cela est vrai que l'entreprise soit physiquement située dans un autre État, un pays étranger, ou qu'elle fournisse un service web sans aucune présence physique.

Ce principe s’applique particulièrement aux entreprises Bitcoin .

La monnaie numérique décentralisée est, par nature, un moyen d'échange sans frontières. La plupart des entreprises Bitcoin sont présentes sur Internet, où le pays de leur constitution et la nationalité de leurs clients importent peu.

Une entreprise Bitcoin située à New York sert probablement chacun de ses clients de la même manière, que ce client vive à New York, au Nevada, au Nigéria ou en Norvège.

Ainsi, une entreprise Bitcoin souhaitant desservir l'ensemble de sa clientèle américaine doit gérer un éventail impressionnant de régimes de licences propres à chaque État. Chaque entreprise Bitcoin étant unique, il est crucial de déterminer si une entreprise doit être agréée comme émetteur de fonds dans un État donné.

Il existe au moins deux procédures – souvent utilisées en combinaison – pour déterminer si un État exigera une licence de transfert de fonds.

La première est une enquête État par État, dans le cadre de laquelle un avocat examine les lois et les cas traitant de la transmission d’argent dans les États dans lesquels l’entreprise exercera ses activités.

Ainsi, une entreprise Bitcoin qui envisage de servir tous les clients des États-Unis doit faire face à un éventail vertigineux de régimes de licences étatiques.

L'avocat compare le plan d'affaires à la réglementation et réalise une évaluation des risques pour chaque État. Malheureusement, aucune loi d'État ne mentionne le Bitcoin ni aucune autre monnaie numérique. Les lois sont archaïques. Nombre d'entre elles ont été conçues et rédigées avant l'invention de la disquette et n'ont jamais été conçues pour régir quoi que ce soit de plus exotique qu'un virement bancaire.

Les hommes qui ont élaboré ces lois n’ont jamais imaginé qu’un ordinateur puisse se glisser dans un sac à dos, et encore moins stocker des millions de dollars en valeur convertible.

Pour donner un exemple concret, les lois de l'État de New York sur les transferts d'argent exigent que les émetteurs de fonds soient agréés, mais ne définissent même pas le terme « argent ». En fait, elles ne définissent même pas le terme « transfert d'argent ».

Étant donné qu'aucun régulateur d'État n'a encore publié de directives spécifiques au bitcoin sur la manière dont (ou si) les lois sur les transferts de fonds de son État s'appliquent à la monnaie numérique, le problème de la « cheville ronde, du trou carré » démontré par leOrientations du FinCEN au niveau fédéralest encore plus prononcé pour les entreprises qui cherchent à se conformer à la loi sur les transferts de fonds de l’État.

Votre avocat peut être en mesure d'analyser les lois et de vous donner une interprétation de leur application à votre entreprise, mais cela ne signifie pas qu'un organisme de réglementation l'interprétera de la même manière. Par conséquent, l'expertise d'un avocat ne peut offrir une certitude absolue. Elle permet une évaluation des risques. Elle présente toutefois l'avantage d'être relativement peu coûteuse par rapport aux autres solutions.

ONEune de ces alternatives est la campagne de lettres de refus d'action, également appelée « Request de décision ». L'avocat rédige des lettres à l'intention de l'autorité de régulation de chaque État, décrivant le processus commercial proposé par le client et précisant sa position sur la manière dont les lois de l'État devraient s'appliquer à ce processus.

Ne vous y trompez pas, cette lettre n'a pas pour seul objectif d'informer, mais de défendre les intérêts de l'entreprise. Une Request de décision doit, bien entendu, décrire précisément le plan d'affaires. Cependant, elle doit également citer la loi applicable et expliquer à l'organisme de réglementation pourquoi, en vertu de cette loi, l'entreprise n'a pas besoin de licence.

Si la lettre est acceptée, les autorités réglementaires approuveront la décision et publieront une réponse indiquant que l'État ne prendra « aucune mesure » pour faire respecter les exigences de licence imposées à l'entreprise. Ainsi, la campagne de lettres offre une plus grande certitude quant au risque d'application de la loi.

Contrairement à une enquête, cette méthode exige du temps et des ressources. Les organismes de réglementation des États ne sont souvent pas tenus de répondre à ces lettres (i) dans les délais impartis, (ii) sans suivi prolongé, ou (iii) de ne pas y répondre du tout.

Mon entreprise de monnaie numérique bénéficiera-t-elle d’une licence ?

Alors que les régulateurs du FinCEN se considèrent comme des organismes de prévention du blanchiment d'argent, les régulateurs étatiques se considèrent comme des protecteurs des consommateurs.

Le fait qu’une entreprise doive être titulaire d’une licence ne garantit pas qu’elle l’obtiendra.

Aux États-Unis, le transfert d'argent est un privilège, et non un droit, et de nombreux États refusent tout simplement d'approuver une demande. La procédure de demande est rigoureuse, et à juste titre. Les services de transfert d'argent sont, dans bien des cas, les seuls services financiers auxquels ont accès de nombreuses personnes non bancarisées ou sous-bancarisées de notre société.

Alors que les régulateurs du FinCEN se considèrent comme des agents de prévention du blanchiment d’argent, les régulateurs des États se considèrent comme des protecteurs des consommateurs.

C'est pourquoi le processus de candidature est affectueusement appelé par les professionnels du secteur la « coloscopie financière ». Voici un aperçu des informations que le Département des services financiers de l'État de New York Request aux candidats à un transfert de fonds :

• États financiers vérifiés de l'entreprise candidate et de ses filiales
• Dossiers financiers personnels de tous les administrateurs, dirigeants principaux, propriétaires ou actionnaires à 10 % (« Personnes de contrôle »)
• Registres des professions de toutes les personnes de contrôle au cours des quinze dernières années, y compris toutes les mesures disciplinaires prises par tout employeur
• Liste de tous les procès ou plaintes pénales contre une personne exerçant un contrôle au cours des quinze dernières années
• Vérifications des antécédents criminels et civils par des tiers
• Registres matrimoniaux, de divorce et familiaux, y compris les noms des personnes à charge des personnes de contrôle
• Empreintes digitales des personnes de contrôle

Outre les obligations de Déclaration de transparence , les obligations financières sont importantes. Un émetteur de fonds new-yorkais doit disposer d'une BOND d'au moins 500 000 $, et les agents de cautionnement exigeront un paiement annuel récurrent de 2 à 10 % du montant total de la BOND , selon la solvabilité du garant.

Un candidat doit également satisfaire à des exigences minimales de capitalisation, qui dépassent largement les six chiffres. À cela s'ajoutent les coûts liés aux rapports annuels, à la tenue des registres, aux audits et aux frais juridiques. Il n'est donc pas surprenant que (i) les coûts d'obtention d'une licence, combinés (ii) à l'incertitude quant à la nécessité d'une licence, incitent certaines entreprises à ne pas déposer de demande.

Que se passe-t-il si mon entreprise fonctionne sans licence ?

Plutôt que de proposer un service potentiellement illégal, Tangible Cryptography a volontairement fermé ses portes. À l'heure où nous écrivons ces lignes, il n'est toujours pas opérationnel en Virginie.

Tangible Cryptography est une entreprise basée en Virginie qui exploitait un service populaire d'achat de Bitcoin appelé FastCash4Bitcoins. L'entreprise s'est enregistrée auprès du FinCEN en tant que société de transfert de fonds, mais n'a pas demandé de licence de transfert de fonds en Virginie. FastCash4Bitcoins achetait des Bitcoin à ses clients moyennant des frais. Ce service offrait liquidité et transférabilité sur les Marchés des devises numériques.

En tant qu'entreprise américaine, elle offrait également le confort, la fiabilité et le service client que les plateformes de change étrangères n'offraient tout simplement pas. En mai 2013, Tangible Cryptography a été créée.reçu une lettrede la Commission des sociétés de Virginie. La lettre indiquait que le service de FastCash4Bitcoins pouvait constituer une « vente ou une émission de valeur stockée » en vertu de la loi de Virginie, et nécessiterait donc une licence de transfert de fonds.

À New York, le Département des services financiers de l'État (DFS) est l'organisme gouvernemental habilité à délivrer des licences et à réglementer les services de transfert de fonds. En août dernier, le DFS a été licencié.plus de vingt assignations à comparaître selon un schéma quelque peu dispersé à travers l'industrie du Bitcoin .

Les bénéficiaires comprenaient des investisseurs institutionnels comme Union Square Ventures, des incubateurs commeAugmenter le capital-risque fonds Bitcoin et vendeurs de matériel comme Laboratoires de papillons– des entreprises qui n’étaient même pas réglementées par le DFS en tant que transmetteurs d’argent.

D'autres destinataires d'assignations à comparaître, cependant, commeBitInstant et Coinbase, fournissent des services de transmission d'argent à leurs clients dans un sens très traditionnel : ils prennent de la valeur de la personne A, leur client, et la transmettent à la personne B à un endroit différent ou à un moment ultérieur.

Les assignations à comparaître étaient lourdes, exigeant plus de vingt grandes catégories de documents tels que :

« Des documents suffisants pour montrer tous les affiliés, agents, commerçants, consultants, distributeurs, vendeurs, partenaires et entités avec lesquels vous faites des affaires (y compris, mais sans s'y limiter, les contrats, accords et arrangements) concernant la monnaie virtuelle. »

-et-

« Tous les documents concernant les supports d'offre, les présentations, les pitchbooks, les supports marketing, les sollicitations d'investisseurs, les supports de financement, les demandes de financement ou les mémorandums d'approbation en rapport avec vos produits ou services de monnaie virtuelle. »

Les frais juridiques liés à une telle assignation pouvaient atteindre des dizaines de milliers de dollars pour certaines entreprises. Pour celles qui n'avaient jamais eu recours à des transferts d'argent, l'assignation représentait un casse-tête à cinq chiffres.

J'ai commencé cette deuxième partie en affirmant, un peu à la légère, que c'est au niveau de l'État que se déroule l'action. En effet, c'est là que l'action a toujours eu lieu.

L'octroi de licences État par État est un problème ancien, ONE les sociétés de transfert d'argent traditionnelles comme Western Union et Moneygram sont confrontées depuis des années. Aujourd'hui, alors que les entreprises de monnaie numérique sont victimes des mêmes risques et incertitudes, cela est d' T plus vrai.

Dans Partie III: Stratégies de conformité et d'évitement des émetteurs d'argent, je vais distiller certaines des méthodes que les entrepreneurs peuvent utiliser pour se conformer aux réglementations sur les transmissions d'argent ou pour planifier leurs activités afin de les éviter complètement.

Marco Santori est avocat d'affaires à New York chez Pillsbury Winthrop Shaw Pittman LLP. Il est avocat, mais il n'est pas votre avocat, et ceci ne constitue pas un conseil juridique. Vous pouvez contacter Marco à l'adresse suivante :marco.santori@pillsburylaw.com.

Note de l'éditeur : Vous pouvez également consulter notre CoinDesk guide sur la légalité globale du Bitcoin ici.