ICO в ЄС: як «повільний гігант» регулюватиме токени?

Яцек Чарнецький – юрист, який спеціалізується на Технології блокчейн.

У цій Погляди Чарнецький проливає світло на те, як ICO можуть регулюватися в Європейському Союзі, пропонуючи наступні кроки та можливі майбутні виклики.

У світі первинної пропозиції монет (ICO) відбувається багато.

Спонуканий багатомільйонними продажами, the сценарій використання блокчейна привертає інтерес фондів, інвесторів, юристів і регуляторів. Але досі остання група здебільшого мовчала з цього питання.

Це не означає, що активності немає.

Уже багато було сказано про те, як законодавство США може застосовуватися до токенів, і головним предметом дослідження є законодавство про цінні папери.

Можливо, в результаті організатори ICO є зараз шукаю для юрисдикцій, які можуть забезпечити правову визначеність у цій сфері. Деякі країни, знаючи про такі зусилля, реагують, беруть участь юрисдикційний конкурс.

Проте, незважаючи на всі чорнила на цю тему на сьогоднішній день, на диво, мало було сказано про те, як законодавство Європейського Союзу має справу з токенами та ICO. Пам’ятаючи про це, давайте проллємо світло на цю частину світу і те, як у ній можуть з’явитися регулятивні підходи.

Правові питання

На самому базовому рівні юридичні проблеми з токенами та ICO однакові як у США, так і в ЄС.

Подібно до США, ключова проблема полягає в тому, чи є токен цінним папером. Якщо відповідь «так», починається ефект сніжної кулі, оскільки такий підхід тягне за собою застосування фінансового регулювання.

Інші важливі питання включають закони про боротьбу з відмиванням грошей (AML), правила платіжних послуг і, звичайно, податки. Однак з певних причин ці теми набагато складніші за законодавством ЄС, ніж за відповідними правилами США.

На це є дві основні причини.

По-перше, змінюється відповідна нормативна база ЄС. Багато законів є новими, розвиваються або перебувають у стадії реконструкції. Назвемо лише деякі з них: MiFID II (наріжний законодавчий акт щодо інвестиційних послуг), Положення про проспект емісії (PR3) і нова Директива про боротьбу з відмиванням грошей. Багато чого відбувається в рамках створюваного Союзу Ринки капіталу ЄС.

По-друге, ситуація в ЄС досить складна. У нас є рівень ЄС і рівень держав-членів, і багато законів, розроблених на першому, ще мають бути імплементовані на другому.

Іноді це призводить до нормативних неузгодженостей між державами-членами, хоча теоретично закони мають бути однаковими. Крім того, багато питань залишено на розсуд держав-членів, що може спричинити відмінності в їхніх регулятивних підходах.

Правильний підхід

Як уже згадувалося, основним питанням, яке повинен поставити кожен організатор ICO, є: «Чи є мій токен цінним папером?» На жаль, за законодавством ЄС відповідь не така однозначна.

MiFID, наріжний законодавчий акт ЄС щодо інвестиційних послуг, передбачає такі терміни, як «переказні цінні папери», які є різновидом ширшої категорії фінансових інструментів.

Переказні цінні папери – це ті класи цінних паперів, які обертаються на ринку капіталу, за винятком платіжних інструментів, таких як:

• Акції компаній та інші цінні папери, еквівалентні часткам компаній, товариств або інших організацій, а також депозитарні розписки щодо акцій
• Облігації або інші форми сек'юритизованого боргу, включаючи депозитарні розписки щодо таких цінних паперів
• Будь-які інші цінні папери, що дають право на придбання чи продаж будь-яких таких переказних цінних паперів або призводять до грошового розрахунку, визначеного на основі переказних цінних паперів, валют, процентних ставок або дохідності, товарів або інших Індекси чи показників.

Це критичне визначення, оскільки воно також застосовується до інших нормативних актів, таких як закони, пов’язані з вимогами до проспекту.

Визначення є дуже широким, оскільки в основному воно визначає переказні цінні папери як "ті класи цінних паперів, які є предметом обігу на ринку капіталу". Теоретично жоден із типів цінних паперів, згаданих у цьому визначенні, не стосується більшості токенів.

Однак пункти 1–3 наведено лише як яскраві приклади, і список не є вичерпним.

ONE розумний підхід припускає, що якщо даний токен не схожий на жодну з цінних паперів, перелічених у визначенні (наприклад, акції, облігації ETC), він не є цінним папером, навіть якщо список не є вичерпним.

Це означало б, що багато токенів не слід розглядати як цінні папери, тоді як деякі – наприклад, токени, забезпечені активами або пов’язані з правами (такі як токени, схожі на акції) – набагато ближче до того, щоб їх кваліфікувати як такі.

На жаль, немає судового рішення чи офіційних вказівок на рівні ЄС, які б слугували еквівалентом тесту Хауї в США.

На практиці це означає, що всі сумніви вирішуються насамперед на рівні держав-членів. Хоча це зазвичай не є проблемою щодо стандартних і добре відомих типів цінних паперів, випадок з токенами та ICO інший.

Слід зазначити, що багато держав ЄС мають власні, історично добре розвинені правові доктрини щодо цінних паперів, які не обов’язково збігаються з доктринами інших країн-членів. І поки немає чіткої рамки на рівні ЄС, ці локальні підходи будуть домінувати.

Це означає, що незважаючи на те, що ICO за своєю природою є не лише загальноєвропейськими, а й глобальними, на практиці юридичний аналіз краудсейлу конкретного токена в основному базуватиметься на законодавстві лише ONE країни-члена. Закон ЄС буде застосовним у тій мірі, в якій він надає загальне визначення «переказних цінних паперів», але відсутність більш конкретних інтерпретаційних вказівок щодо токенів має бути пом’якшена власним законодавством країни-члена та його місцевим тлумаченням.

У майбутньому це може навіть призвести до різних підходів (і юрисдикційної конкуренції всередині ЄС).

Добре відомим прикладом з минулого був випадок застосування податку на додану вартість (ПДВ) до обміну криптовалют на фіатні гроші, остаточно вирішений лише після рішення Суду ЄС.

ONE з головних цілей ЄС є піклування про єдиний ринок і уникнення таких розбіжностей між державами-членами. Отже, потенційно є простір для дій, беручи до уваги типи токенів, методи розподілу ETC.

Нормативно-правове керівництво

Європейське управління з цінних паперів і Ринки (ESMA), яке є агентством ЄС з цінних паперів, ще не оприлюднило жодної публічної заяви щодо ICO.

Цікаво, що в лютому 2017 року ESMA опублікувала звіт про Технології розподіленої книги (DLT). Однак на той час юридичні дискусії щодо застосування правил щодо цінних паперів до краудсейлу токенів уже тривали.

Зрештою, ESMA прийняв особливий підхід до теми, який можна проілюструвати ONE реченням зі звіту:

«Відповідно до поточних ринкових ініціатив на Ринки цінних паперів, інша частина звіту навмисно зосереджена на дозволених DLT».

Таким чином, схоже, що ESMA навмисно уникнув висвітлення у звіті публічних блокчейнів, а також токенів і ICO. Як наслідок, на рівні ЄС ще немає регуляторних вказівок.

Інший підхід було прийнято Управлінням фінансової поведінки Великої Британії (FCA), яке у своєму документі для обговорення від квітня 2017 року конкретно запитало про ICO.

Звичайно, не можна виключати, що в майбутньому ESMA уважніше придивиться до ICO. Позитивний результат означав би розвіювання деяких сумнівів і невідомостей. З іншого боку, ONE точно не знає, якого підходу очікувати і наскільки він може бути обмеженим.

Наступні кроки

Зі сказаного вище випливає, що існує дуже мало впевненості щодо того, чи застосовувати законодавство ЄС про цінні папери до токенів і ICO і як саме. На практиці національні закони держав-членів відігравали б набагато більшу роль, що не обов’язково є оптимальним рішенням з точки зору ЄС.

Ця невизначеність спонукала до певних ринкових зусиль, спрямованих на забезпечення ясності щодо застосування законодавства ЄС, включаючи правила щодо цінних паперів, до токенів та ICO. Яскравим прикладом є Європейська регуляторна ініціатива під керівництвом інвестиційної платформи блокчейн Neufund, яка опублікувала звіт під назвою «Токени як новий клас активів», який підтримали багато учасників галузі.

На відміну від менших юрисдикцій з менш складним і більш гнучким процесом прийняття рішень, ЄС є повільним гігантом. Іноді потрібні роки, перш ніж ЄС вживе заходів, зокрема у сфері фінансового регулювання.

У випадку з ICO та токенами правильне та зважене рішення потрібне швидше, ніж пізніше. Ринок не потребує комплексного правового вирішення; було б достатньо лише тлумачення, що визначає основні питання.

Я впевнений, що ЄС зможе це зробити.

прапор ЄС зображення через Shutterstock