ICO в ЕС: как «медленный гигант» будет регулировать токены?

Яцек Чарнецкий — юрист, специализирующийся на Технологии блокчейн.

В этой Мнение Чарнецкий проливает свет на то, как можно регулировать ICO в Европейском союзе, предлагая следующие шаги и потенциальные проблемы на будущее.

В мире первичного размещения монет (ICO) происходит много событий.

Подстегнутый многомиллионными продажами,вариант использования блокчейнапривлекает интерес фондов, инвесторов, юристов и регуляторов. Но до сих пор последняя группа в основном хранила молчание по этому вопросу.

Однако это не значит, что активности нет.

Многое уже было сказано о том, как законодательство США может применяться к токенам, при этом основным предметом изучения является законодательство о ценных бумагах.

Возможно, в результате организаторы ICOсейчас ищудля юрисдикций, которые могли бы обеспечить правовую определенность в этой области. Некоторые страны, зная о таких усилиях, реагируют, участвуя вюрисдикционная конкуренция.

Тем не менее, несмотря на все чернила по этой теме на сегодняшний день, как ни странно, не так много было сказано о том, как законодательство Европейского Союза относится к токенам и ICO. Имея это в виду, давайте прольем свет на эту часть мира и на то, как она может увидеть появление подходов к регулированию.

Правовые вопросы

На самом базовом уровне правовые проблемы с токенами и ICO одинаковы как в США, так и в ЕС.

Как и в США, ключевая проблема заключается в том, является ли токен ценной бумагой. Если ответ «да», то начинается эффект снежного кома, поскольку такой подход запускает применение финансовых правил.

Другие важные вопросы включают законы по борьбе с отмыванием денег (AML), правила платежных услуг и, конечно, налоги. Однако по некоторым причинам эти темы намного сложнее в соответствии с законодательством ЕС, чем в соответствии с соответствующими правилами США.

Тому есть две основные причины.

Во-первых, соответствующие нормативные рамки ЕС меняются. Многие законы являются новыми, развивающимися или находятся в процессе реконструкции. Вот лишь некоторые из них: MiFID II (краеугольный камень законодательства об инвестиционных услугах), Prospect Regulation (PR3) и новая Директива по борьбе с отмыванием денег. Многое происходит в рамках формирующегося Союза Рынки капитала ЕС.

Во-вторых, ситуация в ЕС довольно сложная. У нас есть уровень ЕС и уровень государств-членов, и многие законы, разработанные на первом, еще предстоит реализовать на втором.

Это иногда приводит к нормативным несоответствиям между государствами-членами, хотя – теоретически – законы должны быть одинаковыми. Кроме того, многие вопросы оставлены на усмотрение государств-членов, что может вызвать различия в их нормативных подходах.

Правильный подход

Как уже упоминалось, основополагающий вопрос, который должен задать себе каждый организатор ICO: «Является ли мой токен ценной бумагой?» К сожалению, в соответствии с законодательством ЕС ответ не столь однозначен.

MiFID, краеугольный документ ЕС, касающийся инвестиционных услуг, содержит такие термины, как «переводные ценные бумаги», которые представляют собой разновидность более широкой категории финансовых инструментов.

Переводные ценные бумаги — это классы ценных бумаг, которые обращаются на рынке капитала, за исключением платежных инструментов, таких как:

• Акции компаний и другие ценные бумаги, эквивалентные акциям компаний, товариществ или других организаций, а также депозитарные расписки в отношении акций
• Облигации или другие формы секьюритизированного долга, включая депозитарные расписки в отношении таких ценных бумаг
• Любые другие ценные бумаги, дающие право приобретать или продавать любые такие переводные ценные бумаги или дающие основание для денежного расчета, определяемого ссылкой на переводные ценные бумаги, валюты, процентные ставки или доходность, товары или другие Индексы или меры.

Это важное определение, поскольку оно применимо и к другим нормативным актам, например, к законам, касающимся требований к проспектам эмиссии.

Определение очень широкое, поскольку по сути оно определяет переводные ценные бумаги как «те классы ценных бумаг, которые обращаются на рынке капитала». Теоретически ни один из типов ценных бумаг, упомянутых в этом определении, не применим к большинству токенов.

Однако пункты 1–3 приведены лишь в качестве ярких примеров, и список не является исчерпывающим.

ONE из разумных подходов предполагает, что до тех пор, пока данный токен не похож ни на одну из ценных бумаг, перечисленных в определении (например, акции, облигации и ETC.), он не является ценной бумагой, даже если этот список не является исчерпывающим.

Это означало бы, что многие токены не следует рассматривать как ценные бумаги, в то время как некоторые из них — например, токены, обеспеченные активами или связанные с правами (например, токены, подобные акциям) — гораздо ближе к тому, чтобы быть квалифицированными как таковые.

К сожалению, на уровне ЕС нет судебного решения или официального руководства, которое могло бы служить эквивалентом теста Хоуи в США.

На практике это означает, что все сомнения решаются в первую очередь на уровне государств-членов. Хотя это обычно не является проблемой в отношении стандартных и общеизвестных типов ценных бумаг, случай токенов и ICO отличается.

Примечательно, что многие государства ЕС имеют свои собственные, исторически хорошо разработанные правовые доктрины по ценным бумагам, которые не обязательно совпадают с доктринами других стран-членов. И пока на уровне ЕС не будет четкой структуры, эти местные подходы будут доминировать.

Это означает, что хотя ICO по своей природе не только общеевропейские, но и глобальные, на практике правовой анализ конкретного краудсейла токенов будет в основном основываться на законодательстве только ONE государства-члена. Закон ЕС будет применим в той мере, в которой он дает общее определение «переводных ценных бумаг», но отсутствие более конкретных интерпретационных указаний по токенам должно быть смягчено собственным законодательством государства-члена и его местной интерпретацией.

В будущем это может даже привести к расхождению подходов (и конкуренции юрисдикций внутри ЕС).

Известным примером из прошлого был случай применения налога на добавленную стоимость (НДС) при обмене криптовалют на фиатные деньги, окончательно решенный только послерешение суда.

ONE из главных целей ЕС является забота о едином рынке и избежание подобных различий между государствами-членами. Таким образом, потенциально есть пространство для действий, принимая во внимание типы токенов, методы распределения и ETC.

Нормативное руководство

Европейское управление по ценным бумагам и Рынки (ESMA), являющееся агентством ЕС по ценным бумагам, пока не опубликовало публичного заявления по поводу ICO.

Интересно, что в феврале 2017 года ESMA опубликовала отчет оТехнологии распределенного реестра(DLT). Однако в то время юридические дискуссии относительно применения правил ценных бумаг к краудсейлам токенов уже были в самом разгаре.

В конечном итоге ESMA приняла особый подход к этой теме, который можно проиллюстрировать ONE предложением из отчета:

«В соответствии с текущими рыночными инициативами на Рынки ценных бумаг остальная часть отчета намеренно сосредоточена на разрешенной технологии распределенного реестра (DLT)».

Таким образом, похоже, что ESMA намеренно избегала включения в отчет публичных блокчейнов, а также токенов и ICO. В результате на уровне ЕС пока нет никаких нормативных указаний.

Другой подход был принят Управлением по финансовому регулированию и надзору Великобритании (FCA), которое в своем дискуссионном документе от апреля 2017 года специально задал вопрос об ICO.

Конечно, нельзя исключать, что ESMA в будущем более пристально рассмотрит ICO. Положительный результат означал бы развеивание некоторых сомнений и неизвестностей. С другой стороны, ONE точно не знаешь, какой подход ожидать и насколько ограничительным он может быть.

Следующие шаги

Из вышесказанного следует, что существует очень мало определенности относительно того, следует ли и как применять закон ЕС о ценных бумагах к токенам и ICO. На практике национальные законы государств-членов будут играть гораздо большую роль, что не обязательно является оптимальным решением с точки зрения ЕС.

Эта неопределенность вызвала некоторые рыночные усилия по обеспечению ясности в отношении применения законодательства ЕС, включая правила ценных бумаг, к токенам и ICO. Ярким примером является Европейская регуляторная инициатива, возглавляемая инвестиционной платформой блокчейна Neufund, которая выпустила отчет под названием «Токены как новый класс активов», который был поддержан многими участниками отрасли.

В отличие от меньших юрисдикций с менее сложным и более гибким принятием решений, ЕС — медленный гигант. Иногда проходят годы, прежде чем ЕС предпринимает действия, в частности, в сфере финансового регулирования.

В случае с ICO и токенами правильное и сбалансированное решение необходимо скорее раньше, чем позже. Рынку не нужно всеобъемлющее юридическое решение; достаточно было бы толкования, определяющего основные вопросы.

Я уверен, что ЕС справится.

флаг ЕСизображение через Shutterstock