O custo de não envolver os reguladores

Zachary Fallon e James Blakemore são advogados especialistas em direito de valores mobiliários que lideram a Ketsal Consulting, uma empresa de consultoria estratégica focada em conformidade com blockchain.

A seguir está uma contribuição exclusiva para o Ano em Revisão de 2018 da CoinDesk.

Se a principal história da Criptomoeda de 2018 foi a chegada do inverno, um segundo aspecto próximo e inextricavelmente interligado era a supervisão regulatória.

Os reguladores estão em ascensão, e qualquer um que tenha começado o ano duvidando da razão ou da extensão da supervisão da SEC ou da CFTC sobre os Mercados de ativos digitais deveria, a esta altura, ter sido desiludido. No meio de todas as ações de execução de 2018, no entanto, uma mensagem-chave T deve ser perdida: os reguladores continuam a convidar empresas e inovadores a se envolverem com eles, à medida que sua apreciação e regulamentação dos Mercados de ativos digitais continuam a evoluir.

Perdão, não permissão

Em geral, autoridades regulatórias estaduais e federais preferem que lhes peçam permissão, em vez de perdão. Isso não é realmente um Secret. Até o momento, e com exceções limitadas, os participantes do mercado de Cripto adotaram em grande parte a abordagem oposta. Em 2018, testemunhamos as consequências dessa prática.

Segundo a nossa contagem aproximada, em 2016 houve apenas uma ação de execução da SEC relacionada com ativos digitais, enquanto em 2017 houve cinco (embora duas — a Relatório DAOe oPedido Munchee—foram de particular importância).

No início de 2018, o Comissário da SEC Jackson astutamenteobservado que “Se você quer saber como seriam nossos Mercados [de capital tradicional] sem regulamentação de valores mobiliários, como seriam se a SEC T fizesse seu trabalho? A resposta é o mercado de ICO.” Fiel à forma, quando o inverno chegou, a SEC trouxe 18 ações em 2018.

Embora a SEC tenha sido a reguladora de ativos digitais mais ativa em 2018, não é como se outros reguladores tivessem cedido o campo. A CFTC, por sua vez, processou uma série de ações de execução notáveis este ano. Para muitas empresas e indivíduos, pedir perdão em vez de permissão provou ser uma aposta desastrosa.

Não se envolver com reguladores geralmente T funciona, e se você está procurando por exemplos, 2018 acabou de acabar com uma série deles. O não envolvimento também é ruim para a indústria, particularmente se, na ausência de envolvimento, a orientação regulatória mais saliente que a indústria recebe vem de ações de execução contra maus atores. Fatos ruins geram leis ruins, como diz o velho ditado. O mesmo acontece com os maus réus e aqueles que insistir em prosseguir sem a assistência de um advogadocorrem um risco particular de criar leis ruins.

Quando o regulador bater à porta, certifique-se de que ele identificou alguns fatos ruins, e fatos ruins podem ser mais difíceis de contextualizar e mitigar quando você está na defensiva — principalmente se você não entende por que os fatos são ruins em primeiro lugar. É mais provável que você tropece quando está em seus calcanhares. A regulamentação por execução muitas vezes significa tentar dissuadir um litigante de uma ideia já formada com base em ações que você já tomou. Lembre-se, violações da lei são necessariamente determinações post hoc.

Em contrapartida, quando a divulgação regulamentar, que pode ser feita de várias maneiras, é feitapensativamente e apropriadamente, pode dar às empresas a oportunidade de ajudar a formar o resultado e/ou prevenir a violação em primeiro lugar. Vimos parte do potencial desse alcance para mudar a conversa regulatória no início deste ano. Além disso, ao entrar em contato com seu regulador, uma empresa tem mais probabilidade de obter a atenção de um especialista em um campo relevante e de construir seu negócio de forma compatível.

Tome a SEC como exemplo. A expertise da Divisão de Execução da SEC é exatamente isso — execução das leis de valores mobiliários. Com certeza, os litigantes de execução têm ampla expertise em leis de valores mobiliários e se beneficiam do conselho próximo de colegas de outras Divisões, mas eles trazem experiências, objetivos e incentivos diferentes para suportar. Se você administra uma bolsa descentralizada, é do seu interesse perguntar à Divisão de Negociação e Mercados sobre sua conduta, em vez de deixar que a Divisão de Execução faça isso Para Você.

Da mesma forma, se você tiver dúvidas sobre como levantar dinheiro por meio de um STO que somente a SEC pode responder, você deve pedir assistência à Divisão de Finanças Corporativas. Geralmente, é melhor abordar o regulador antes que o regulador aborde você.

Por enquanto, porém, o jogador mais público na SEC tem sido a Divisão de Execução, e ela tem trabalhado sistematicamente seu caminho através das áreas supervisionadas por outras Divisões, marcando os participantes do mercado um por um. Agora temos ordens sobre corretores de ativos digitais não registrados, plataformas de câmbio, emissores, promotores e fundos de hedge, enquanto os gatekeepers permanecem em aviso perpétuo.

Essas ordens e declarações funcionam como orientação e advertências. E, como a SEC sinalizou suas visões em desenvolvimento em relação aos vários participantes do espaço, ela também se certificou de enfatizar que cumpre suas advertências. “[A] Comissão alertou [você] em seu Relatório DAO de 25 de julho de 2017... que tokens ou moedas virtuais vendidos em ICOs podem ser títulos”, e ainda assim a maior parte de sua atividade ilícita aconteceu “durante o período após o Relatório DAO”, a SEC, em essência, tem afirmou.

Os reguladores querem dizer o que dizem. Faríamos bem em ouvir o que eles estão dizendo agora.

Aceite o convite

Então, o que eles estão dizendo?

Em 2018, a SEC apontou muitas coisas que os participantes do mercado de Cripto não devem fazer, mas também sugeriu medidas afirmativas para os participantes orientados à conformidade. Em primeiro lugar, em outubro, a SEC anunciou o lançamento do seu Centro Estratégico para Inovação e Tecnologia Financeira, ou “FinHub”.

O propósito declarado do FinHub é facilitar o envolvimento público com a SEC em, entre outras questões, ativos digitais e assuntos relacionados — exatamente o que defendemos acima.

Mais indiretamente, a SEC sinalizou seu desejo de entender e acertar a tecnologia. NoOrdem EtherDelta, a SEC observou que optou por não “impor uma penalidade maior” a Zachary Coburn em vista de seus “esforços [para] facilitar[] a investigação [da SEC] envolvendo uma Tecnologia emergente”. A competência técnica da SEC estava em plena exibição na ordem. Muitas das ordens da SEC liquidadas registrar expressamente a cooperação das partes envolvidascomo um fator atenuante para as penalidades civis reduzidas impostas. A SEC está sinalizando que oRelatório do Litoralainda está vivo e bem, e é aplicável ao espaço de ativos digitais.

A CFTC também o fezcriou o LabCFTC, “projetado para tornar a CFTC mais acessível aos inovadores da FinTech”, inclusive na indústria de ativos digitais. O comissário da CFTC, Brian Quintenz,engajamento encorajadopor meio do LabCFTC e sugeriu que as inovações em ativos digitais em alguns casos podem até mesmo “exigir que a Comissão repense suas regulamentações existentes ou forneça alívio regulatório”.

Inovadores e participantes do mercado também podem se envolver no próprio processo regulatório. Sob o Administrative Procedure Act, agências federais independentes como a SEC e a CFTC são obrigadas a fornecer aviso de propostas de criação de regras (isto é, de adições ou mudanças em regras e regulamentos existentes) e a considerar qualquer assunto relevante apresentado a elas como resultado antes de adotar uma regra nova ou alterada.

Algumas empresas de ativos digitais com visão de futuro jáaproveitaram-seda oportunidade proporcionada pelo procedimento de notificação e comentário. No entanto, a grande maioria não o fez. O procedimento de notificação e comentário regulamentar é geralmente emmovimento perpétuo,e oportunidades para comentar e conduzir a conversa continuarão a surgirno futuro.

No momento, entre outras coisas, a SEC não está apenas solicitando comentários sobrepossíveis alterações à Regra 701 da Lei de Valores Mobiliários, que prevê uma isenção de registro para títulos emitidos por empresas privadas de acordo com acordos compensatórios — uma área de relevância óbvia para empresas de ativos digitais que buscam compensar funcionários, provedores de serviços e participantes do ecossistema com títulos de ativos digitais nativos — mas também sobre como pode reduzir os encargos sobreempresas de relatórios associadas a relatórios trimestrais.Empresas como a AirFox e a Paragon podem em breve ter opiniões sobre o último.

Da mesma forma, a CFTC ébuscando comentários públicos sobre “mecânica e Mercados” de ativos digitais. E, neste verão, a North American Securities Administrators Association (ou “NASAA”), que representa os interesses coletivos dos reguladores estaduais de valores mobiliários em Washington, D.C. e além, abriu paracomentário públicopossíveis mudanças no tratamento de títulos em transações de mercado secundário que, quando adotadas, impactarão a negociação de títulos de ativos digitais não listados em bolsa.

A comunidade de ativos digitais não deve deixar que essas oportunidades sejam ouvidas e, para ajudar a moldar o escopo da estrutura regulatória futura, passem por elas.

Ajude um martelo a ver mais do que um prego

Estamos cientes de que você pode estar dizendo a si mesmo: “Uau. Advogados que gostam de direito. Que surpresa.” E isso é verdade. Nós somos e gostamos. Mas também gostamos de Cripto. Ser advogado e gostar de Cripto não é um jogo de soma zero — basta perguntar esq.Queremos ver o setor ter sucesso.

Os reguladores vão regular o espaço de ativos digitais com ou sem a participação das pessoas e empresas nele. Devemos garantir que estamos todos lá para ajudá-los a fazer isso direito.

Em 2018, aprendemos sobre supervisão regulatória. 2019 deve ser sobre impulsioná-la.

Tem alguma opinião formada sobre 2018?A CoinDesk está buscando inscrições para nossa 2018 in Review. Envie um e-mail para news [at] CoinDesk.com para Aprenda como se envolver.

Imagem via arquivos CoinDesk