Creare Politiche Cripto completa partendo da un mosaico normativo

Anche se la Criptovaluta e altri asset digitali residenti su blockchain hanno permeato sempre di più la coscienza pubblica, la questione dell'autorità di regolamentazione è rimasta in gran parte senza risposta. Spesso, Eventi sismici nel settore finanziario, come il crollo di FTX, portano a chiarezza.

Purtroppo, invece di portare a un consenso, i primi segnali indicano che il fallimento di FTX e le sue ripercussioni sulle altre società Cripto non hanno fatto altro che rafforzare i disaccordi tra le diverse parti interessate su come, o addirittura se, regolamentare le Cripto.

Aitan Goelman è un partner di Zuckerman Spaeder, LLP ed ex Director of Enforcement presso la Commodity Futures Trading Commission. Questo articolo fa parte di Cripto 2023.

Ormai la maggior parte delle persone ha familiarità con la saga di FTX e Sam Bankman-Fried, fondatore, proprietario di maggioranza e, fino a poco tempo fa, CEO prodigio dell'ormai defunto exchange Cripto . Prima della sua brusca caduta in disgrazia, "SBF", come è diventato noto Bankman-Fried, aveva l'orecchio di funzionari pubblici, regolatori e celebrità e un'immagine pubblica come il volto più gentile e affabile delle Cripto.

Dopo unArticolo di novembre 2022 in CoinDesk ha riferito che la maggior parte delle partecipazioni di Alameda Research, la società di trading di SBF, erano nel token di FTX, è stata innescata una corsa agli sportelli bancari. Ciò ha portato alle dimissioni di SBF e ha costretto FTX e le entità correlate alla bancarotta, con i clienti e gli investitori di FTX fuori miliardi di dollari. SBF è stato successivamente incriminato nel distretto meridionale di New York (SDNY) per una serie di reati, tra cui frode telematica, cospirazione e riciclaggio di denaro, derivanti dal suo presunto utilizzo di asset appartenenti ai clienti di FTX per colmare un deficit in Alameda e dalle sue presunte bugie agli investitori.

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Anche la Securities and Exchange Commission (SEC) e la Commodity Futures Trading Commission (CFTC) degli Stati Uniti hanno avviato azioni esecutive nei confronti di SBF, sostenendo che le sue azioni violavano rispettivamente le leggi sui titoli e il Commodity Exchange Act (CEA).

Fino alla fine di FTX, questa e SBF erano state viste come i cavalieri bianchi del mondo delle Cripto , che si erano ripetutamente lanciate in soccorso di altre aziende in difficoltà nel settore. Ciò ha reso inevitabile un certo contagio dal crollo di FTX, anche se a questo punto il danno sembra ampiamente limitato ad altre aziende Cripto , clienti e investitori, piuttosto che al sistema finanziario tradizionale.

Vale la pena notare che, sebbene SBF sia ora incarcerato e debba affrontare una pena detentiva potenzialmente lunga e paragoni sfavorevoli con Bernie Madoff, in passato era stato un sostenitore di una maggiore regolamentazione dei Mercati Cripto , anche offrendo il suo sostegno alla proposta di legge federale che avrebbe senza dubbio proibito gran parte della sua condotta, tra cui l'uso dei fondi dei clienti per sostenere Alameda.

Stato normativo pre-FTX

Non c'è mai stato un regolatore dedicato alle Cripto, almeno negli Stati Uniti. Diverse agenzie federali, tra cui il Dipartimento del Tesoro, la SEC e la CFTC, hanno ciascuna diversi ruoli di responsabilità normativa. Anche alcune agenzie statali si sono ritagliate dei ruoli, con il Dipartimento dei servizi finanziari di New York, ad esempio, che ha rilasciato le proprie "BitLicense".

In questo mosaico di diverse autorità di regolamentazione, la base giuridica per la giurisdizione della CFTC è più chiara. La Commissione ha ripetutamente sostenuto che la Cripto può essere una merce ai sensi del § 1(a)(9) del CEA, che rientra nel suo ombrello normativo, e questa interpretazione è stata approvata anche dalle corti federali. Di conseguenza, la CFTC ha affermato la sua autorità di regolamentazione sui derivati ​​Cripto e la sua autorità di applicazione antifrode e antimanipolazione sulle transazioni in Cripto spot.

C'è stata notevolmente meno coerenza nell'approccio della SEC alle Cripto. Nell'ultima amministrazione, la SEC sembrava relativamente disinteressata alle Cripto. Il suo unico sforzo degno di nota è stato quello di agire tardivamente contro l'ondata di Initial Coin Offering (ICO), che erano chiaramente offerte di titoli non registrati, ma evitando qualsiasi tentativo di regolamentare più ampiamente le Cripto.

La SEC è stata molto più aggressiva sotto la presidenza di Gensler, che ha ripetutamente suggerito che la stragrande maggioranza dei token sono titoli. La divisione di applicazione di Gensler ha avviato una serie di indagini su diversi token e ha adottato un'interpretazione costosa di "contratti di investimento" ai sensi di SEC contro Howey, 328 U.S. 293 (1946).

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Nonostante ciò, la capacità della SEC di dimostrare che questi token sono in realtà titoli ai sensi della legge vigente è tutt'altro che certa. L'agenzia è riuscita a convincere un tribunale distrettuale del New Hampshire chela Criptovaluta LBRY era un titoloTuttavia, sta affrontando una dura sfida in SEC v. Ripple, 20 CIV 10832 (S.D.N.Y. 2020), dove la difesa, guidata dall'ex presidente della SEC Mary Jo White e dall'ex direttore dell'applicazione Andrew Ceresney, sostiene che il token di Ripple non è un titolo utilizzando dichiarazioni pubbliche (e, ora, comunicazioni interne alla SEC) fatte da un altro ex alto funzionario della SEC, William Hinman, sul motivo per cui Ether non si qualificava come un "contratto di investimento" secondo Howey.

Ciò ha portato a una battaglia territoriale insolitamente pubblica tra la CFTC e la SEC, e ha persino portato la Commissaria della CFTC Caroline D. Pham a rilasciare una dichiarazione in cui condanna la decisione della SEC di presentare accuse in SEC contro Wahi. Citando il Federalista n. 49,Il commissario Pham ha chiamato l'azione della SEC è "un esempio lampante di 'regolamentazione tramite applicazione'" e ha incoraggiato la CFTC a utilizzare "tutti i mezzi disponibili" per far rispettare il CEA nello spazio Cripto .

A questo proposito, le accuse di SBF possono essere viste come una vittoria per la CFTC. Sebbene la SEC abbia accusato SBF di frode sui titoli, ciò è correlato alle bugie che ha raccontato agli investitori FTX, qualcosa che è indiscutibilmente di competenza della SEC. La SEC non ha affermato che la Cripto sottostante in sé, FTT , fosse un titolo, mentre sia la CFTC che la SDNY hanno affermato che la Cripto è una merce.

Successivamente, tutte e tre le agenzie hanno presentato accuse di consenso contro i complici e confidenti di SBF, Caroline Ellison e Gary Wang, che stanno entrambi collaborando con il governo contro SBF.

In particolare, la SEC ha accusato Ellison e Wang di aver manipolato la FTT, che l'agenzia ha descritto come un "titolo Cripto ". La CFTC T ha affrontato in particolare lo status legale della FTT , ma ha citato Bitcoin, ether e Tether come esempi di "beni di asset digitali".

Questo schema di accuse potrebbe indicare i primi abbozzi di una divisione concordata tra le agenzie per i token considerati “titoli” e quelli che non lo sono, con la SEC che rivendica la giurisdizione sui primi e la CFTC sui secondi.

Tuttavia, il fatto che la SEC abbia definito FTT come un "titolo" nelle accuse contro Ellison e Yang, ma non nel caso contro SBF, dimostra che l'agenzia è più audace nel sostenere la sua ampia definizione di "titoli Cripto " quando sa che T dovrà combattere quella questione di fronte a un giudice.

Proposte per colmare le lacune normative

Prima dell'implosione di FTX, sembrava emergere un consenso (o qualcosa di simile) sul fatto che il Congresso avrebbe dovuto stabilire un quadro normativo completo per le Cripto. Ciò includeva il Financial Stability Oversight Council (FSOC), che nell'ottobre 2022 ha raccomandato al Congresso di approvare una legge per fornire ai regolatori federali l'autorità di emanare norme sul mercato spot per "Cripto che non sono titoli".

Il FSOC non ha detto a quale ente regolatore dovrebbe essere data tale autorità, ma sembra che avesse in mente la CFTC. Inoltre, i titoli sono stati esclusi dall'autorità di regolamentazione raccomandata, una mossa che sembrava chiaramente progettata per rassicurare la SEC che non ci sarebbe stata alcuna invasione del suo territorio.

Al Congresso sono in circolazione due importanti progetti di legge Cripto , ed entrambi conferiscono esplicitamente alla CFTC autorità di regolamentazione su gran parte dei Mercati spot Cripto .

Il Digital Commodities Consumer Protection Act ("DCCPA"), introdotto ad agosto dai senatori Debbie Stabenow (D-MI) e John Boozman (R-AR), estende l'autorità di regolamentazione della CFTC per individuare le Cripto. Mentre il disegno di legge definisce alcune criptovalute, come Bitcoin, come materie prime, non offre indicazioni dettagliate su quali Cripto sarebbero classificate come "titoli", che il disegno di legge esenta dalla giurisdizione della CFTC.

Per essere approvato, questo disegno di legge dovrà superare il precedente sostegno pubblico dell’SBF, che all’epoca era una manna, ma che ora potrebbe contaminare la legislazione per associazione.

Il Responsible Financial Innovation Act (RFIA), Sponsorizzato dalle senatrici Cynthia Lummis (R-WY) e Kirsten Gillibrand (D-NY), si spinge ancora oltre per sostenere la CFTC come principale regolatore Cripto . Fornisce all'agenzia la supervisione sulle attività digitali che non sono titoli e stabilisce standard piuttosto restrittivi per determinare se una Cripto è un titolo.

I senatori hanno osservato in un comunicato stampa congiunto che "comprendendo che la maggior parte delle attività digitali sono molto più simili alle materie prime che ai titoli, il disegno di legge conferisce alla CFTC una chiara autorità sui Mercati spot delle attività digitali applicabili", lasciando pochi dubbi sul loro intento e dissentendo apertamente dalle dichiarazioni pubbliche del presidente Gensler.

Al di là di queste differenze, i due progetti di legge hanno molte disposizioni in comune. Entrambi consentirebbero alla CFTC di autofinanziarsi imponendo commissioni utente alle società Cripto , una capacità che imita un'autorità che la SEC ha da tempo e che potrebbe cambiare le carte in tavola per l'agenzia perennemente a corto di liquidità.

L'ultima volta che il Congresso ha ampliato significativamente le responsabilità della CFTC, ovvero quando il disegno di legge Dodd-Frank ha incluso gli swap nell'ambito di competenza dell'agenzia dopo la crisi finanziaria del 2008-2009, il bilancio della CFTC non è riuscito a KEEP il passo con il suo mandato ampliato.

La possibilità di imporre tariffe per gli utenti contribuirebbe a garantire che la CFTC, il cui bilancio (circa 320 milioni di dollari) rappresenta ancora un errore di arrotondamento rispetto a quello della SEC (circa 2 miliardi di dollari), possa svolgere efficacemente la sua missione rafforzata.

Un'altra caratteristica condivisa da entrambe le bozze di legge è l'istituzione di una nuova organizzazione di autoregolamentazione (SRO) esclusivamente per i Mercati Cripto . Si tratta di qualcosa che l'ex presidente della CFTC Tim Massad ha detto che dovrebbe essere fattoindipendentemente da ciò che accade al Congresso, e ha suggerito che la questione venga supervisionata congiuntamente dalla SEC e dalla CFTC.

L'impatto di FTX

Il crollo di FTX e i suoi effetti a catena nel più ampio settore Cripto hanno portato a rinnovate richieste di azioni urgenti da parte del Congresso. Ma T hanno portato all'unanimità, o addirittura al consenso, sulla necessità di una legislazione, e tanto meno su come regolamentare il settore.

Invece, ha ampiamente rafforzato le posizioni già assunte dai vari stakeholder. Il presidente della SEC Gensler ha utilizzato la saga FTX perribadire la sua posizioneche la SEC ha già autorità di regolamentazione sulla maggior parte delle monete e che ha semplicemente bisogno di più soldi per svolgere il suo compito.

Al contrario, il presidente della CFTC Benham, intestimonianza al Congressosubito dopo che FTX ha dichiarato bancarotta, ha notato che la sussidiaria americana di FTX regolamentata dalla CFTC (FTX US Derivatives – un tempo nota come LedgerX) era ancora solvibile, dimostrando l’efficacia della supervisione della CFTC.

Gli appassionati Cripto hanno reagito all'implosione di FTX sostenendo che ci sono truffatori in ogni settore. Alcuni hanno anche notato che gli exchange centralizzati come FTX sono per molti versi l'antitesi dell'etica delle Cripto, che intendevano essere una forma di Finanza decentralizzata indipendente dalla necessità di fidarsi delle istituzioni o di altri partecipanti al mercato.

Non sorprende che la saga di FTX T abbia intaccato la fede dei veri fanatici Cripto , che continuano a credere con ferocia quasi religiosa che Web3 e blockchain rappresentino ONE degli sviluppi più importanti nella storia Human : più importante dello sviluppo di Internet, approssimativamente pari alla Da scoprire del fuoco e forse leggermente inferiore all'invenzione della ruota.

Ancora più sorprendentemente, alcuni scettici incalliti Cripto stanno indicando il contagio molto limitato del crollo di FTX come prova del fatto che le Cripto non dovrebbero essere regolamentate. Sostengono che se le Cripto venissero introdotte nel sistema finanziario mainstream, avrebbero l'imprimatur dell'approvazione governativa e questo incoraggerebbe più investitori al dettaglio a speculare sulle Cripto. Di conseguenza, l'intera economia sarebbe esposta alla volatilità, al riciclaggio di denaro, alle frodi e alle manipolazioni che sono onnipresenti (e, per alcuni detrattori Cripto , una parte inestricabile delle Cripto).

Questo dibattito normativo illustra il detto secondo cui "la tua posizione dipende da dove ti siedi". Il presidente Gensler, che era un sostenitore aggressivo del mandato della CFTC quando presiedeva quell'agenzia durante l'amministrazione Obama, ora ritiene che praticamente tutte le Cripto siano qualificabili come "titoli". E poi hai il presidente e il direttore esecutivo della SEC durante la stessa amministrazione, che rappresentano Ripple nella sua battaglia contro la SEC e sono tra coloro che sostengono un'interpretazione più limitata di "titoli".

Nel frattempo, le aziende Cripto continuano a evitare la giurisdizione statunitense. Lo fanno principalmente spostandosi offshore (la sede centrale di FTX, come molte aziende Cripto , era alle Bahamas) e "geografiando" gli americani, una tecnica che impedisce a coloro che il computer identifica come residenti negli Stati Uniti di accedere alle loro piattaforme, ma questo è, ovviamente, un sigillo tutt'altro che ermetico contro chiunque abbia una VPN.

L'assenza di legislazione e regolamentazione T significa che la legge che circonda le Cripto sia stagnante: continua a svilupparsi attraverso contenziosi e l'interpretazione di varie azioni di esecuzione. Ma la vera chiarezza T arriverà attraverso il lento rimescolamento del sistema legale, arriverà attraverso l'azione legislativa. Ironicamente, il crollo di FTX ha, in un certo senso, complicato il percorso verso l'azione del Congresso.

Oltre all'associazione ormai velenosa con SBF, entrambe le bozze di legge sono in fase dirinnovata criticaper aver concesso la giurisdizione regolamentare primaria alla CFTC invece che alla SEC.

Ma i suggerimenti secondo cui la CFTC sarebbe il "regolatore di scelta" del settore Cripto e più suscettibile di essere catturata dal settore semplicemente T reggono ai fatti. Nel 2022, oltre il 20% delle azioni di contrasto dell'agenzia erano correlate alle Cripto. Inoltre, la CFTC ha cercato - e, il più delle volte, ha ottenuto con successo - sanzioni sempre più significative.

Con la sua attuale struttura di finanziamento, l'agenzia non ha senza dubbio le risorse per essere pienamente efficace. Tuttavia, se una qualsiasi legislazione conserva una concessione alla CFTC dell'autorità di imporre commissioni utente agli attori Cripto , gli sforzi dell'agenzia nel settore Cripto saranno ancora più solidi.