Élaborer une Juridique complète en Crypto à partir d'un patchwork réglementaire

Même si les Cryptomonnaie et autres actifs numériques hébergés sur la blockchain ont de plus en plus imprégné la conscience publique, la question de l’autorité de régulation est restée largement sans réponse. Souvent, des Événements sismiques dans le secteur financier, comme l’effondrement de FTX, apportent une clarification.

Ici, malheureusement, au lieu de conduire à un quelconque consensus, les premiers signes indiquent que la disparition de FTX et ses répercussions sur d’autres sociétés de Crypto n’ont fait que renforcer les désaccords entre les différentes parties prenantes sur la manière, voire l’opportunité, de réglementer la Crypto.

Aitan Goelman est associé chez Zuckerman Spaeder, LLP et ancien directeur de l'application de la loi à la Commodity Futures Trading Commission. Cet article fait partie de Crypto 2023.

La plupart des gens connaissent désormais la saga de FTX et de Sam Bankman-Fried, le fondateur, actionnaire majoritaire et, jusqu’à récemment, le prodige PDG de la plateforme d’échange de Crypto aujourd’hui disparue. Avant sa chute brutale en disgrâce, « SBF », comme Bankman-Fried est devenu connu, avait l’oreille des responsables publics, des régulateurs et des célébrités, et une image publique de visage plus gentil et plus doux de la Crypto.

Après unArticle de novembre 2022 Selon CoinDesk , la majeure partie des avoirs d'Alameda Research, la société de trading de SBF, étaient dans le token de FTX, ce qui a déclenché une ruée bancaire. Cela a conduit à la démission de SBF et a forcé FTX et les entités liées à la faillite, les clients et les investisseurs de FTX ayant perdu des milliards de dollars. SBF a ensuite été inculpé dans le district sud de New York (SDNY) pour divers crimes, notamment fraude électronique, conspiration et blanchiment d'argent, découlant de son utilisation présumée d'actifs appartenant aux clients de FTX pour combler un déficit d'Alameda et de ses mensonges présumés aux investisseurs.

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La Securities and Exchange Commission (SEC) des États-Unis et la Commodity Futures Trading Commission (CFTC) ont également engagé des poursuites contre SBF, alléguant que ses actions violaient respectivement les lois sur les valeurs mobilières et le Commodity Exchange Act (CEA).

Jusqu'à la disparition de FTX, l'entreprise et SBF étaient considérées comme les chevaliers blancs du monde de la Crypto , venant à plusieurs reprises au secours d'autres entreprises en difficulté du secteur. Cela a rendu inévitable une certaine contagion de l'effondrement de FTX, même si jusqu'à présent, les dégâts semblent en grande partie limités aux autres entreprises, clients et investisseurs de Crypto , plutôt qu'au système financier traditionnel.

Il convient de noter que, bien que SBF soit désormais incarcéré et risque une peine de prison potentiellement longue et des comparaisons défavorables avec Bernie Madoff, il avait auparavant été un défenseur d'une réglementation accrue des Marchés de la Crypto , notamment en apportant son soutien à une proposition de loi fédérale qui aurait sans aucun doute interdit une grande partie de sa conduite, y compris l'utilisation des fonds des clients pour soutenir Alameda.

Statut réglementaire pré-FTX

Il n’y a jamais eu de régulateur dédié aux Crypto, du moins aux États-Unis. Diverses agences fédérales, dont le Département du Trésor, la SEC et la CFTC, ont chacune des responsabilités réglementaires différentes. Certaines agences d’État se sont également taillées un rôle, comme le Département des services financiers de l’État de New York, qui délivre ses propres « BitLicenses ».

Dans ce patchwork d'autorités réglementaires différentes, la base juridique de la compétence de la CFTC est la plus claire. La Commission a soutenu à plusieurs reprises que les Crypto peuvent être considérées comme une marchandise au sens de l'article 1(a)(9) de la CEA, qui relève de son champ d'application réglementaire, et cette interprétation a également été approuvée par les tribunaux fédéraux. En conséquence, la CFTC a affirmé son autorité réglementaire sur les dérivés Crypto et son autorité de lutte contre la fraude et la manipulation sur les transactions en Crypto au comptant.

L'approche de la SEC à l'égard des Crypto est nettement moins cohérente. Sous la dernière administration, la SEC semblait relativement peu intéressée par les Crypto. Son seul effort notable a été de prendre des mesures tardives contre la vague d'offres initiales de pièces de monnaie (ICO), qui étaient clairement des offres de titres non enregistrées, mais évitant toute tentative de réglementer plus largement les Crypto.

La SEC s’est montrée beaucoup plus agressive sous la présidence de Gensler, qui a suggéré à plusieurs reprises que la grande majorité des tokens étaient des valeurs mobilières. La division chargée de l’application de la loi de Gensler a lancé une série d’enquêtes sur différents tokens et a adopté une interprétation coûteuse des « contrats d’investissement » en vertu de l’arrêt SEC v. Howey, 328 U.S. 293 (1946).

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Malgré cela, la capacité de la SEC à démontrer que ces jetons sont en réalité des valeurs mobilières au sens de la loi actuelle est loin d’être certaine. L’agence a réussi à convaincre un tribunal de district du New Hampshire que lesLa Cryptomonnaie LBRY était un titre. Cependant, elle est confrontée à un défi de taille dans l'affaire SEC v. Ripple, 20 CIV 10832 (S.D.N.Y. 2020), où la défense, dirigée par l'ancienne présidente de la SEC Mary Jo White et l'ancien directeur de l'application de la loi Andrew Ceresney, fait valoir que le jeton de Ripple n'est pas un titre en utilisant des déclarations publiques (et, maintenant, des communications internes de la SEC) faites par un autre ancien haut responsable de la SEC, William Hinman, sur les raisons pour lesquelles Ether n'était pas qualifié de « contrat d'investissement » selon Howey.

Cela a donné lieu à une bataille de territoire inhabituellement publique entre la CFTC et la SEC, et a même conduit la commissaire de la CFTC, Caroline D. Pham, à publier une déclaration condamnant la décision de la SEC de porter plainte dans l'affaire SEC v. Wahi. Citant Federalist No. 49,Le commissaire Pham a appelé l'action de la SEC est « un exemple frappant de « régulation par l'application » », et a encouragé la CFTC à utiliser « tous les moyens disponibles » pour faire respecter le CEA dans l'espace Crypto .

À cet égard, les accusations contre SBF peuvent être considérées comme une victoire pour la CFTC. Bien que la SEC ait accusé SBF de fraude boursière, l'accusation est liée aux mensonges qu'il a dits aux investisseurs de FTX, ce qui est incontestablement du ressort de la SEC. La SEC n'a pas allégué que la Crypto sous-jacente elle-même - FTT - était une valeur mobilière, alors que la CFTC et la SDNY ont toutes deux allégué que la Crypto était une marchandise.

Les trois agences ont ensuite déposé des accusations consensuelles contre les complices et confidents de SBF, Caroline Ellison et Gary Wang, qui coopèrent tous deux avec le gouvernement contre SBF.

La SEC a notamment accusé Ellison et Wang d'avoir manipulé la FTT, que l'agence a décrite comme un « titre de Crypto actif ». La CFTC n'a T abordé le statut juridique de la FTT en particulier, mais a cité le Bitcoin, l'éther et le Tether comme exemples de « matières premières d'actifs numériques ».

Ce schéma d’accusation pourrait indiquer les premières ébauches d’une division convenue entre les agences pour les jetons qui sont considérés comme des « titres » et ceux qui ne le sont pas, la SEC revendiquant sa compétence sur les premiers et la CFTC sur les seconds.

Cependant, le fait que la SEC ait défini la FTT comme une « valeur mobilière » dans ses accusations contre Ellison et Yang, mais pas dans son dossier contre SBF, démontre que l'agence est plus audacieuse en faisant valoir sa définition élargie des « valeurs Crypto actifs » lorsqu'elle sait qu'elle n'aura T à se battre sur cette question devant un juge.

Propositions pour combler les lacunes réglementaires

Avant l’implosion de FTX, un consensus semblait émerger (ou quelque chose de proche) selon lequel le Congrès devrait établir un cadre réglementaire complet pour les Crypto. Cela incluait le Conseil de surveillance de la stabilité financière (FSOC), qui a recommandé en octobre 2022 au Congrès d’adopter une loi pour donner aux régulateurs fédéraux le pouvoir de réglementation sur le marché au comptant des « actifs Crypto qui ne sont pas des valeurs mobilières ».

Le FSOC n'a pas précisé à quel organisme de réglementation cette autorité devrait être attribuée, mais il semble qu'il ait eu en tête la CFTC. De plus, les valeurs mobilières ont été exclues de l'autorité réglementaire recommandée, une mesure qui semblait clairement destinée à rassurer la SEC sur le fait qu'il n'y aurait pas d'empiétement sur son territoire.

Il existe deux projets de loi majeurs sur la Crypto qui circulent au Congrès, et tous deux confèrent explicitement à la CFTC une autorité réglementaire sur de grandes parties des Marchés au comptant de la Crypto .

Le Digital Commodities Consumer Protection Act (« DCCPA »), présenté en août par les sénateurs Debbie Stabenow (D-MI) et John Boozman (R-AR), étend l'autorité réglementaire de la CFTC pour repérer les Crypto. Bien que le projet de loi définisse certaines crypto-monnaies, telles que le Bitcoin, comme des matières premières, il n'offre aucune indication détaillée sur les actifs Crypto qui seraient classés comme des « titres », que le projet de loi exempte de la juridiction de la CFTC.

Pour être adopté, ce projet de loi devra surmonter l’approbation publique antérieure du SBF – une aubaine à l’époque, mais qui risque désormais de ternir la législation par association.

Le Responsible Financial Innovation Act (RFIA), Sponsorisé par les sénatrices Cynthia Lummis (R-WY) et Kirsten Gillibrand (D-NY), va encore plus loin dans la reconnaissance de la CFTC comme principal régulateur des Crypto . Il donne à l'agence la surveillance des actifs numériques qui ne sont pas des valeurs mobilières et établit des normes assez restrictives pour déterminer si un actif Crypto est une valeur mobilière.

Les sénateurs ont noté dans un communiqué de presse conjoint que « sachant que la plupart des actifs numériques sont beaucoup plus similaires aux matières premières qu'aux titres, le projet de loi donne à la CFTC une autorité claire sur les Marchés au comptant des actifs numériques applicables » - laissant peu de doute quant à leur intention et différant ouvertement des déclarations publiques du président Gensler.

Au-delà de ces différences, les deux projets de loi ont de nombreuses dispositions en commun. Tous deux permettraient à la CFTC de s’autofinancer en imposant des frais d’utilisation aux sociétés de Crypto , une capacité qui imite une autorité dont dispose depuis longtemps la SEC et qui pourrait changer la donne pour l’agence perpétuellement à court d’argent.

La dernière fois que le Congrès a considérablement élargi les responsabilités de la CFTC – lorsque le projet de loi Dodd-Frank a placé les swaps sous le champ d'application de l'agence après la crise financière de 2008-2009 – le budget de la CFTC n'a pas KEEP le rythme de son mandat élargi.

La possibilité d’imposer des frais d’utilisation contribuerait à garantir que la CFTC, dont le budget (environ 320 millions de dollars) représente encore une erreur d’arrondi par rapport à celui de la SEC (environ 2 milliards de dollars), puisse mener à bien efficacement sa mission renforcée.

Une autre caractéristique commune aux deux projets de loi est la création d'un nouvel organisme d'autorégulation (SRO) exclusivement pour les Marchés de la Crypto . C'est ce que propose l'ancien président de la CFTC, Tim Massad. a dit que cela devrait être faitindépendamment de ce qui se passe au Congrès, et il a suggéré que cela soit supervisé conjointement par la SEC et la CFTC.

L'impact de FTX

L'effondrement de FTX et ses répercussions sur l'ensemble du secteur des Crypto ont conduit à de nouveaux appels à une action urgente de la part du Congrès. Mais cela n'a T conduit à une unanimité, ni même à un consensus, sur la nécessité d'une législation, et encore moins sur la manière de réglementer le secteur.

Au lieu de cela, elle a largement renforcé les positions déjà détenues par les différentes parties prenantes. Le président de la SEC, Gensler, a utilisé la saga FTX pourréitérer sa positionque la SEC dispose déjà d’une autorité réglementaire sur la plupart des cryptomonnaies et qu’elle a simplement besoin de plus d’argent pour faire son travail.

En revanche, le président de la CFTC, Benham, danstémoignage au CongrèsPeu de temps après que FTX ait déclaré faillite, il a été noté que la filiale américaine de FTX réglementée par la CFTC (FTX US Derivatives – autrefois connue sous le nom de LedgerX) était toujours solvable, démontrant l'efficacité de la supervision de la CFTC.

Les passionnés de Crypto ont réagi à l’implosion de FTX en affirmant qu’il existe des fraudeurs dans tous les secteurs. Certains ont également noté que les échanges centralisés comme FTX sont à bien des égards l’antithèse de l’éthique de la Crypto, qui était censée être une forme décentralisée de Finance indépendante de la nécessité de faire confiance aux institutions ou aux autres acteurs du marché.

Sans surprise, la saga FTX n’a T entamé la foi des véritables fanatiques de la Crypto , qui continuent de croire avec une férocité presque religieuse que le Web3 et la blockchain représentent ONEun des développements les plus importants de l’histoire de Human – plus important que le développement d’Internet, à peu près égal à la À découvrir du feu, et peut-être légèrement en retrait par rapport à l’invention de la roue.

Plus surprenant encore, certains sceptiques inconditionnels des Crypto soulignent que la contagion très limitée de l’effondrement de FTX prouve que les Crypto ne devraient pas être réglementées. Ils soutiennent que si les Crypto étaient intégrées au système financier traditionnel, elles bénéficieraient de l’approbation du gouvernement et cela encouragerait davantage d’investisseurs particuliers à spéculer sur les Crypto . En conséquence, l’ensemble de l’économie serait exposé à la volatilité, au blanchiment d’argent, à la fraude et à la manipulation qui sont omniprésents dans les Crypto (et, pour certains détracteurs des Crypto , en font partie intégrante).

Ce débat réglementaire illustre l’adage selon lequel « la position que vous occupez dépend de la position que vous occupez ». Le président Gensler, qui était un fervent défenseur du mandat de la CFTC lorsqu’il présidait cette agence sous l’administration Obama, estime désormais que pratiquement toutes les Crypto sont qualifiées de « titres ». Et puis, vous avez le président et le directeur de l’application de la loi de la SEC sous la même administration, qui représentent Ripple dans sa bataille contre la SEC et font partie de ceux qui plaident en faveur d’une interprétation plus limitée d’un « titre ».

Pendant ce temps, les entreprises de Crypto continuent d’éviter la juridiction américaine. Elles le font principalement en se déplaçant à l’étranger (le siège de FTX, comme de nombreuses entreprises de Crypto , se trouvait aux Bahamas) et en « bloquant géographiquement » les Américains, une technique qui interdit à ceux que l’ordinateur identifie comme étant situés aux États-Unis d’accéder à leurs plateformes – mais cela est, bien sûr, loin d’être une solution hermétique à quiconque possède un VPN.

L’absence de législation et de réglementation ne signifie T que le droit relatif aux Crypto stagne : il continue de se développer au fil des litiges et de l’interprétation de diverses mesures d’application. Mais la véritable clarté ne viendra T du lent renouvellement du système juridique, mais de l’action législative. Ironiquement, l’effondrement de FTX a, à certains égards, compliqué la voie vers une action du Congrès.

En plus de l'association désormais toxique avec le SBF, les deux projets de loi sont en courscritique renouveléepour accorder la compétence réglementaire principale à la CFTC plutôt qu'à la SEC.

Mais les suggestions selon lesquelles la CFTC est le « régulateur de choix » de l'industrie de la Crypto et qu'elle est plus susceptible d'être capturée par l'industrie ne tiennent tout simplement T face aux faits. En 2022, plus de 20 % des mesures d'application de la loi de l'agence étaient liées à la Crypto. En outre, la CFTC a cherché - et, le plus souvent, a réussi à obtenir - des sanctions de plus en plus importantes.

Dans le cadre de sa structure de financement actuelle, l'agence ne dispose sans doute pas des ressources nécessaires pour être pleinement efficace. Cependant, si une loi conserve le pouvoir d'accorder à la CFTC le pouvoir de prélever des frais d'utilisation sur les acteurs de la Crypto , les efforts de l'agence dans le secteur de la Crypto seront encore plus vigoureux.