Come sfuggire ai contratti che stanno uccidendo la tua azienda durante il Coronavirus

Preston Byrne, editorialista della sezione Opinioni di CoinDesk, è un partner del Tecnologie, Media and Distributed Systems Group di Anderson Kill. Offre consulenza a società di software, Internet e fintech. La sua rubrica bisettimanale, "Not Legal Advice", è una sintesi di argomenti legali pertinenti nello spazio Cripto . Non è sicuramente una consulenza legale.

Nella mia ultima rubrica di due settimane fa –"Come sopravvivere al Coronavirus e KEEP in vita la tua startup" – Ho suggerito alle aziende di adottare misure per prepararsi alla tempesta imminente. Tra queste, la principale era quella di mandare a casa i propri dipendenti (che ora è legge a New York), tagliare il loro tasso di burn rate, rivedere le loro polizze assicurative e ristrutturare i loro contratti, ove opportuno.

In particolare, le aziende del settore dell'ospitalità hanno messo in atto tali piani di emergenza. Se sei un ristoratore a New York City, sono necessarie misure estreme per gestire un calo della domanda pressoché istantaneo e del 100 percento senza precedenti. Gli ordini di emergenza di "distanziamento sociale" continuano a essere emanati dai governatori in tutti gli Stati Uniti, compresi New York, Connecticut, New Jersey e Pennsylvania.

Anche se non sei un ristorante, il divieto di utilizzare spazi per uffici porterà quasi sicuramente via un pezzo della tua attività: vedi, ad esempio, New York e il suo editto statale che impone alle aziende di KEEP almeno il 50 percento della loro forza lavoro a casa. Ovviamente, gli Stati Uniti sono molto più grandi di New York, ma New York potrebbe essere la destinazione del resto del paese se T mettiamo sotto controllo questa epidemia.

Vedi anche:Preston Byrne: come sopravvivere al coronavirus e KEEP in vita la tua startup

Le aziende interessate da ordinanze di emergenza locali, statali o federali hanno a disposizione una serie di meccanismi se questa emergenza interferisce materialmente con i loro contratti. Le aziende che stanno subendo perdite disastrose a causa del virus hanno l'obbligo di agire rapidamente per collaborare con le loro parti contraenti, ad esempio proprietari o organizzatori di eventi, per fermare l'emorragia e ridurre il loro tasso di combustione di fronte a quello che potrebbe essere l'evento macroeconomico più disastroso della storia.

Modifica consensuale

La prima cosa che qualsiasi azienda dovrebbe fare in questo periodo (estremamente stressante) è parlare con le controparti commerciali e cercare di concludere un accordo. Se gestisci un famoso ristorante con una splendida vista a New York City, è molto probabile che gli ordini esecutivi degli uffici del sindaco e del governatore abbiano spazzato via il 100 percento della tua attività.

In queste circostanze, il tuo padrone di casadovrebbe per essere comprensivo nei confronti della tua posizione e riconoscere che la tua attività è sotto pressione. ONE dovrebbe fare, tuttavia, non è necessariamente la stessa cosa di ciò che ONE ha concordato fare.

La settimana scorsa, ero ospite di un Airbnb a Washington, D.C., quando è stato scoperto il primo focolaio di coronavirus di quella città, in una chiesa…a due isolati dall'appartamentouna domenica sera.

Ho fatto i bagagli e me ne sono andato la mattina seguente. Ho provato a ottenere un rimborso dal proprietario dell'unità, che si è rifiutato. Alla fine, sono riuscito a convincere Airbnb a fare il lavoro. Il contratto lasciava quella chiamata a discrezione di Airbnb. Comunicando con loro e dimostrando la volontà di iniziare una lite, ho negoziato un risultato migliore.

In una relazione un po' più intima di questa, ad esempio tra la tua startup e il proprietario di uno spazio di co-working che T è WeWork, la negoziazione è prevedibile anche nei periodi buoni e soprattutto nei disastri. Un inquilino con una riduzione temporanea è meglio di un inquilino che chiude.

I contratti sono accordi, non camicie di forza. Le parti sono libere di violarli, a patto che siano anche pronte ad affrontare le conseguenze del farlo.

Vale la pena ricordare che praticamente tutti, ovunque, sono sotto pressione in questo momento: il tuo padrone di casa e altri fornitori probabilmente stanno vivendo le tue stesse difficoltà e hanno i loro obblighi contrattuali, commerciali e finanziari (incluso il pagamento dei creditori) e si chiedono dove trovare i soldi per soddisfare tali obblighi.

In questo caso, il ruolo del governo è quello di fare pressione sulle aziende regolamentate, come le aziende di servizi pubblici e le banche, affinché promulghino moratorie sui rimborsi, ove possibile, per questi contratti di base, e poi di fungere da garanzia per le istituzioni di importanza sistemica, come le banche, per garantire che una crisi di liquidità T si trasformi in una crisi di solvibilità (come accaduto in seguito al crollo di Lehman Brothers nel 2008).

Ma cosa succede se le cose vanno male?

Forza maggiore

La prima e migliore opzione è se il tuo contratto contiene unforza maggioreclausola e l'evento in discussione è coperto da essa.

“Forza maggiore” è un termine francese che significasanto cielo.Scherzo. In realtà è francese e significa "forza superiore" e in breve, se un evento sopravvenuto di massa impedisce alle parti di adempiere a un obbligo, l'adempimento di tale obbligo è scusato. Vedi, ad esempio:

In nessun caso una delle Parti sarà ritenuta responsabile nei confronti dell'altra Parte, o sarà ritenuta inadempiente o inadempiente ai sensi del presente Contratto, per qualsiasi inadempimento o ritardo nell'adempimento o nell'esecuzione di qualsiasi termine del presente Contratto (ad eccezione di eventuali obblighi di riservatezza o di pagamento), quando e nella misura in cui tale inadempimento o ritardo è causato da circostanze al di fuori del ragionevole controllo di tale Parte (a“Evento di forza maggiore”),calamità naturali, invasione di marmotte interstellari dal lontano pianeta Marmota PRIME, inondazioni, incendi, terremoti o esplosioni, guerre, terrorismo, invasioni, rivolte o altri disordini civili, embarghi o blocchi in vigore alla data del presente Contratto o in seguito, emergenze nazionali o regionali, scioperi, sospensioni o rallentamenti del lavoro o altri disordini industriali, approvazione di una legge o qualsiasi azione intrapresa da un'autorità governativa o pubblica, inclusa l'imposizione di un embargo, una restrizione all'esportazione o all'importazione, una quota o un'altra restrizione o divieto o qualsiasi chiusura governativa completa o parziale, o carenza nazionale o regionale di energia elettrica o di telecomunicazioni o trasporti adeguati.

Sembra fantastico, vero? C'è una lista di cose davvero brutte, e il coronavirus è una brutta cosa, quindi sicuramente può sgattaiolare fuori dal contratto, perché è quello che fanno le clausole di Forza Maggiore. Giusto?

Sbagliato. Il problema, ovviamente, è che devi leggere la clausola. Questa clausola, ad esempio, afferma che un "Evento di Forza Maggiore" giustificherà la prestazione "ad eccezione di qualsiasi obbligo di riservatezza e pagamento", e naturalmente la cosa che ogni azienda al mondo sta attualmente cercando di fare è giustificare gli obblighi di pagamento di fronte a uno shock della domanda senza precedenti e alla conseguente crisi di liquidità.

Anche se presumiamo che il pagamento sia stato catturato dal linguaggio di forza maggiore (“quando e nella misura in cui tale inadempimento o ritardo è causato da circostanze al di fuori del ragionevole controllo di tale parte”) non dice “quando e nella misura in cui tale inadempimento o ritardo è causato dalla decisione di ONE delle parti che sarebbe antieconomico o sconveniente adempiere a tale obbligo”.

Se un ristorante è chiuso e serve solo cibo da asporto, un locatore potrebbe sostenere che il divieto di New York T ha impedito il pagamento dell'affitto. Ha semplicemente reso antieconomico gestire l'attività in quello spazio. Mentre un locatore del genere si comporterebbe, dal punto di vista dell'affittuario, in modo irragionevole, come abbiamo detto sopra, il locatore probabilmente sta affrontando fattori di stress propri, e nella misura in cui forza maggiore l'evento T ha causato l'inadempimento, almeno con questa clausola, T si scuserà l'inadempimento.

Impossibilità e frustrazione

Forza maggiorea parte questo, esistono delle difese di common law contro l'inadempimento che, in determinate circostanze, possono essere impiegate per tentare di scusare o modificare l'esecuzione di un contratto.

Prima di procedere, vale la pena di menzionare che non esiste una "bacchetta magica" che ti esonera dall'adempiere a un contratto o dal perdere una causa in caso di violazione. Ricordo un membro della mia famiglia allargata che ha bloccato un contratto di gasolio per riscaldamento invernale ONE anno e, dopo che il prezzo del gasolio è sceso sotto il prezzo del contratto, ci ha chiesto (plurale, poiché ci sono molti avvocati nel nostro clan) se c'era un modo per ottenere il prezzo più basso (T c'era).

Detto questo, i contratti sono accordi, non camicie di forza. Le parti sono libere di violarli, a condizione che siano anche pronte ad affrontare le conseguenze del farlo. Nell'esempio di un contratto di locazione, ad esempio, un inquilino che lascia l'immobile potrebbe essere tenuto a pagare l'affitto per il resto del termine, fatto salvo il dovere del locatore di mitigare le sue perdite.

Il diritto comune (sia in Inghilterra che negli Stati Uniti) fornisce valvole di sfogo nel caso in cui un contratto cessi di avere senso commerciale. Con questo T intendo semplicemente che il contratto diventi antieconomico da eseguire, ma piuttosto che il contratto cessi di avere significato.

Essere preparati ad andare in guerra e avere a disposizione una difesa credibile in caso di inadempienza è un prerequisito utile per qualsiasi negoziazione di successo.

Il modo in cui queste regole vengono utilizzate, il più delle volte, è come base per la negoziazione se la controparte decide di T voler giocare e preferirebbe tenerti ai termini contrattuali originali, nonostante il fatto che la tua attività sia sotto stress a causa di qualche evento esterno. Affinché queste negoziazioni funzionino, devi essere pronto ad andare fino in fondo e combattere.

L'impossibilità è la prima di queste. T ha una definizione uniforme tra le giurisdizioni, ma prendendo a prestito un po' di giurisprudenza da DC, una cosa è impossibile quando è letteralmente impossibile, o "quando non è praticabile; e una cosa è impraticabile quando può essere fatta solo a un costo eccessivo e irragionevole". Transatlantic Financing Corporation contro Stati Uniti, 363 F.2d 312 (DC Cir. 1966). (Vedi anche Opera Co. di Boston contro Wolf Trap Foundation for the Performing Arts, 817 F. 2d 1094 (4th Cir. 1987)E Drummond Coal contro Norfolk Southern Railway Co. No. 7:2016cv00489 - Documento 181 (W.D. Va. 2018)per un test tripartito simile).

PerFinanziamenti transatlantici, devono essere soddisfatti tre criteri prima che una richiesta di impossibilità possa essere sostenuta: "In primo luogo, deve essersi verificata una contingenza, qualcosa di inaspettato. In secondo luogo, il rischio dell'evento inaspettato non deve essere stato assegnato né per accordo né per consuetudine (o, daCarbone di Drummond, "tale evento era di natura tale che il suo non verificarsi era un presupposto di base dell'accordo delle parti"). Infine, il verificarsi dell'eventualità deve aver reso l'esecuzione commercialmente impraticabile".

Quindi, ad esempio, un contratto di affitto di una casa sulla spiaggia sarà impossibile da eseguire se un uragano si abbatte e il terreno su cui un tempo sorgeva la casa viene divorato dal mare. Il contratto è diventato impossibile da eseguire perché il suo oggetto non esiste più. E mentre ONE potrebbe sostenere che è possibile bonificare il terreno e ricostruire la casa, è probabile che un tribunale considererebbe questa una spesa eccessiva e irragionevole.

Il problema con l'invocazione della difesa dell'impossibilità è che, in tempi normali, ci sono pochissime situazioni in cui la prestazione è veramenteimpossibile. Se volessi organizzare una serata comica in un bar del Kentucky, ad esempio, dove (al momento in cui scrivo) non c'è un coprifuoco o un divieto di riunioni pubbliche, ma tutti stanno lontani dalle strade, ciò renderebbe lo spettacolo antieconomico, ma non impossibile.

Confrontate questo con la posizione nel Connecticut, dove gli ordini governativi hanno chiuso tutti i bar, e l'impossibilità sarebbe disponibile. Inoltre, per quanto riguarda qualsiasi contratto conclusoDopol'emergenza coronavirus era iniziata, non si può dire che la non insorgenza di questa piaga non fosse un presupposto di base dell'accordo, perché l'emergenza è già in atto e si può presumere che le parti ne siano a conoscenza.

Vedi anche:Preston Byrne: gli Stati non possono T la blockchain

Saranno i fatti e le circostanze, nonché i termini degli accordi che regolano il rapporto, a determinare se l'impossibilità sia o meno possibile.

La seconda difesa disponibile in assenza di termini contrattuali è la frustrazione dello scopo, o semplicemente "frustrazione". La frustrazione è "una difesa per scusare la prestazione sulla base di condizioni modificate che hanno reso la prestazione inutile per ONE delle parti". La Gloria Oil & GAS Co. contro Stati Uniti, 72 Fed.Cl. 544, 573 (2006)Vale a dire, ilscopoper la conclusione del contratto non esiste più, anche se il contratto è, teoricamente, possibile da eseguire.

Come nel caso dell’impossibilità, il semplice inconveniente non è sufficiente per invocare questa particolare scusa per l’esecuzione: “le condizioni modificate hanno reso la prestazione pattuita dal promittente priva di valore, non… diversa o impraticabile”.ID)

Naturalmente, queste aree sono complesse e puoi star certo che (1) se un'azienda invoca frustrazione, (2) la sua controparte non è d'accordo con la versione della realtà del tuo cliente e (3) la controversia vede l'interno di un'aula di tribunale, l'affermazione dell'azienda secondo cui il Coronavirus/quell'ordine esecutivo/quella invasione delle marmotte spaziali verrà smontata e ogni sorta di controargomentazione può e verrà sollevata.

Ma invocare queste difese era, è e continuerà a essere (almeno finché T si aspetta troppo a lungo) un'opzione. Andare a combattere come un BADGER del miele berserker è un'opzione. Idealmente, non è necessario combattere. Ma essere preparati ad andare in guerra, e avere una difesa credibile alla mancata esecuzione in mano, è un prerequisito utile per qualsiasi negoziazione di successo. I governi federali e statali negli Stati Uniti e in tutto il mondo possono rendere queste negoziazioni più facili facendo ciò che non sono riusciti a fare dopo il 2008: sostenere le banche e i Mercati monetari mentre vengono messe in atto moratorie sul rimborso del debito per questo evento che si verifica una volta ogni secolo.