Émetteurs d'ICO : corrigez le problème avant que la SEC ne le résolve Pour vous

Tyler Kirk et Amy Caiazzasont associés, etRobert Rosenblumest associé chez Wilson Sonsini Goodrich & Rosati (WSGR).

Cet article ne constitue pas un avis juridique et ne doit pas être considéré comme tel ; il ne reflète que les opinions des auteurs et non celles de WSGR ou de tout autre avocat.

Il semble y avoir eu un choc et une surprise considérables suite aux récents rapports selon lesquels la Securities and Exchange Commission (SEC) a émis un grand nombre d'assignations à comparaître aux émetteurs d'offres initiales de pièces de monnaie (ICO) et aux gardiens d'ICO qui pourraient avoir été impliqués dans des transactions de jetons qui n'étaient potentiellement pas conformes aux lois fédérales sur les valeurs mobilières.

Dans une large mesure, ce choc et cette surprise sont choquants et surprenants.

Le SECONDEa été aussi clair qu'il le pouvait que pratiquement tous les jetons (et les accords simples pour les futurs jetons, ou SAFT) sont des titres aux fins des lois fédérales sur les valeurs mobilières.

Il est vrai que les premières incursions de la SEC dans le secteur des Crypto ont été relativement discrètes. Au lieu d'engager une action coercitive dans l'affaire DAO, la SEC a préféré émettre une rapport. La SEC a également simplement ditMunchee Inc. d'arrêter son offre de jetons non enregistrée et n'a intenté aucune autre action à son encontre.

Certains participants de la communauté Crypto ont apparemment interprété ces actions comme suggérant que la SEC continuerait à être douce, peut-être en « protégeant » essentiellement les ventes de jetons préexistantes, indépendamment de leur manque de conformité avec les lois fédérales sur les valeurs mobilières, ou en poursuivant uniquement les violations les plus flagrantes des lois fédérales sur les valeurs mobilières, telles que celles impliquant des émetteurs de jetons se livrant à des fraudes de base.

Il s’agissait d’une mauvaise interprétation regrettable des signaux clairs que la SEC avait l’intention d’envoyer.

Des allusions peu subtiles

Les déclarations répétées du président de la SEC, Jay Clayton, selon lesquelles la quasi-totalité des émissions de jetons sont des valeurs mobilières, par exemple, auraient dû constituer un signal clair au marché quant à ce qui allait probablement se produire. Le fait que la SEC ait créé ungroupe de travail sur les Cryptomonnaiedirigé par des membres de sa Division de l'application aurait dû être un autre.

La SEC est très claire dans les rares cas où elle déclare qu'elle ne peut pas poursuivre pleinement les violations antérieures de la législation sur les valeurs mobilières ; une bonneexemple La SEC a récemment proposé aux conseillers en investissement susceptibles de violer leurs obligations fiduciaires en lien avec la sélection de catégories d'actions de fonds communs de placement de discuter volontairement de ces violations avec la SEC. De toute évidence, la SEC n'a pas proposé une offre comparable aux acteurs de la Crypto qui n'auraient pas respecté les lois fédérales sur les valeurs mobilières.

Quoi qu'il en soit, la communauté Crypto est désormais pleinement informée que la SEC se concentrera sur les émissions antérieures de jetons et de SAFT non conformes aux lois fédérales sur les valeurs mobilières ; elle peut généralement exiger la restitution et des sanctions pécuniaires pour de telles infractions survenues au cours des cinq dernières années. La SEC insistera également pour que tous les émetteurs de jetons respectent les lois fédérales sur les valeurs mobilières applicables lors du développement de leurs plateformes et de leurs Marchés de jetons.

La bonne nouvelle est que tout cela ne signifie pas que les cryptomonnaies et les plateformes ne peuvent pas opérer aux États-Unis. Elles le peuvent, mais elles doivent le faire dans le respect des lois fédérales sur les valeurs mobilières (et des autres lois et réglementations applicables).

Il ne devrait plus y avoir de confusion quant à l'opinion de la SEC. La SEC considère que la quasi-totalité des jetons sont des valeurs mobilières et que toutes les lois, règles et réglementations applicables en matière de valeurs mobilières s'appliquent aux jetons et aux plateformes de jetons. C'est précisément ce qu'affirment le président de la SEC, M. Clayton, et d'autres membres de la SEC.

Comment répondre ?

Un émetteur de jetons pourrait, bien sûr, poursuivre la SEC ou des plaignants privés en justice, et il est possible qu'au moins certains tribunaux considèrent que certains jetons ne sont pas des valeurs mobilières. En règle générale, cependant, l'émetteur pourrait d'abord devoir traverser des années de litiges coûteux avec la SEC ou des plaignants privés, période durant laquelle il pourrait être difficile d'exploiter pleinement la plateforme en raison du risque de litige et de l'incertitude du marché. Il convient également de noter que de nombreux tribunaux pourraient bien se ranger à la position de la SEC.

De plus, même si un émetteur de jetons parvient à convaincre un tribunal que ses jetons ne sont pas des valeurs mobilières, les autres émetteurs pourraient ne pas trouver de quoi se réjouir. Déterminer si un jeton particulier est une valeur mobilière est susceptible de dépendre de faits très précis ; ainsi, le fait qu'un ONE ne soit pas une valeur mobilière pourrait ne pas être d'une grande utilité pour des jetons présentant des caractéristiques sensiblement différentes.

En conséquence, voici ce que nous pensons être quelques points clés à retenir et observations suite aux récentes actions rapportées par la SEC :

• « Utility Token » ne signifie pas ce que vous pensez que cela signifieLa SEC estime que les jetons qui ont ou auront une utilité restent généralement des valeurs mobilières. Les avis juridiques ou autres selon lesquels un jeton est un « jeton utilitaire » et n'est donc pas une valeur mobilière sont peu susceptibles de convaincre la SEC.
• Un jeton ne cesse pas d’être un titre lorsque la plateforme associée devient « opérationnelle ».” Ceci est un corollaire du fait que les jetons utilitaires restent souvent des valeurs mobilières. La question de savoir si et quand un jeton cesse d'être une valeur mobilière est une question très factuelle, qui dépend probablement de facteurs tels que le degré d'implication continu d' un ou plusieurs sponsors de la plateforme dans l'écosystème des jetons et si les jetons sont principalement achetés et détenus à des fins de consommation ou d'investissement. Aucun de ces éléments n'a de corrélation probable avec le moment où une plateforme de jetons devient opérationnelle.
• Vous ne pouvez T ajouter un moyen de sortir d'un jeton en tant que sécuritéLa qualification de valeur mobilière d'un jeton ou de tout autre instrument repose sur des dispositions légales et sur des décennies de décisions judiciaires et de la SEC soigneusement élaborées. Aucune de ces dispositions ou décisions ne repose sur l'attribution de valeurs numériques à divers facteurs et leur addition pour tenter d'atteindre un score cible. Bien que certains émetteurs de jetons aient tenté de s'appuyer sur des tests prétendument basés sur une telle approche mathématique, la SEC ne sera probablement pas convaincue de l'utilité d'un tel exercice numérique pour déterminer si un jeton est une valeur mobilière.
• Les distinctions techniques et technologiques entre les jetons ne sont généralement pas pertinentes pour déterminer si un jeton est un titre.Par exemple, il n'y a aucune différence entre l'analyse visant à déterminer si un jeton de couche protocole et un jeton de couche application constituent des valeurs mobilières. Ces différences peuvent être très importantes à certaines fins, mais il est probable que tous deux soient des valeurs mobilières pour la SEC. De même, les distinctions entre des termes tels que « coins », « tokens » et « currency » peuvent présenter des différences importantes dans certains contextes ; il n'y a aucune différence quant à leur nature de valeurs mobilières.
• Votre jeton est-il vraiment si différent de tous les autres jetons ?Pour les émetteurs de jetons qui persistent à argumenter que leurs jetons ne sont pas des valeurs mobilières, posez-vous la question suivante : si la SEC considère que chacun des centaines ou milliers de jetons qu'elle a vus est une valeur mobilière, quelles sont les différences fondamentales entre votre jeton et tous les autres qui font de lui le ONE à ne pas être une valeur mobilière ? Souhaitez-vous vraiment risquer une action en justice (et un éventuel litige avec les détenteurs de jetons) sur la base de cette distinction ?

Clair comme du cristal

Jusqu'à présent, la communauté Crypto a légitimement régné une certaine confusion quant à l'application, à la date et aux modalités des lois fédérales sur les valeurs mobilières aux émissions de jetons et de SAFT. De nombreux avocats, cabinets d'avocats et autres intervenants ont fourni une multitude de conseils, et de nombreux émetteurs d'ICO n'avaient peut-être pas de moyen facile de déterminer quels conseils étaient judicieux, lesquels étaient dangereux et lesquels étaient peut-être trop prudents.

Cette confusion a désormais largement disparu.

Pour les émetteurs de jetons qui ont déjà fait des offres non conformes aux lois fédérales sur les valeurs mobilières, pour les consultants et distributeurs de jetons qui ont peut-être agi en tant que courtiers-négociants non enregistrés et pour les Marchés de négociation qui ont peut-être agi en tant que bourses non enregistrées, il est temps de s'attaquer à ces problèmes.

À l'avenir, de nombreux émetteurs de jetons constateront sans aucun doute que les lois fédérales sur les valeurs mobilières, appliquées aux jetons et aux plateformes de jetons, sont lourdes et peu adaptées à leurs activités. Les formulaires de déclaration d'enregistrement n'ont pas été conçus en tenant compte des jetons et de la blockchain, les exigences de reporting périodique n'ont pas été élaborées en tenant compte des émetteurs et des plateformes d'ICO comme parties déclarantes, les règles de négociation de titres n'ont pas été élaborées en tenant compte des plateformes de jetons, et les réglementations régissant les bourses et les Marchés de valeurs mobilières n'ont pas été élaborées en tenant compte des Cryptomonnaie .

Néanmoins, les lois fédérales sur les valeurs mobilières s’appliquent toujours.

À court terme, les émetteurs d’ICO et leurs avocats peuvent travailler avec la SEC pour tenter d’adapter les règles existantes en matière d’enregistrement, de déclaration, de négociation et d’échange afin de mieux refléter la nature des jetons et des plateformes de jetons.

À plus long terme, l’industrie de la Crypto pourrait peut-être travailler avec la SEC, d’autres régulateurs et le Congrès pour développer un système d’enregistrement, de déclaration et de négociation modifié, conçu spécifiquement pour la Cryptomonnaie.

Œuf casséimage via Shutterstock