¿Cuál será el próximo objetivo del régimen de cumplimiento de la SEC?

Las Cripto han hecho del "incumplimiento... [su] modelo de negocio", al menos según el presidente de la Comisión de Bolsa y Valores de Estados Unidos (SEC), Gary Gensler. Con esta creencia generalizada entre los reguladores encargados principalmente de regular los valores en Estados Unidos, no sorprende que las medidas de cumplimiento relacionadas con las criptomonedas estén en su nivel más alto.

En apenas unos años hemos visto cómo un “Salvaje Oeste” en gran medida no regulado se transformaba en un foco central de atención para la SEC y, en menor medida, para la Comisión de Comercio de Productos Básicos y Futuros (CFTC, por su sigla en inglés) y el Departamento de Justicia (DOJ, por su sigla en inglés).

Ethan G. Ostroff y Michael S. Lowe son socios y Samuel F. Rogers y Brett E. Broczkowski son asociados del bufete de abogados nacional Troutman Pepper.

No se equivoquen, estos reguladores no han ocultado nada, al menos en lo que respecta a su interés en implementar medidas de control. Han tomado medidas para garantizar que sus esfuerzos contra las principales empresas de Cripto tengan una amplia aceptación, incluyendo la persecución de celebridades conocidas que, según los reguladores, podrían haber engañado a los inversores o haber promovido ilegalmente las Criptomonedas. Estas medidas de control han atraído la atención de los principales medios de comunicación, y algunas se han resuelto mediante acuerdos multimillonarios.

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Quizás lo más sorprendente de estas medidas de cumplimiento sea cómo se han aplicado. ONE esperar una nueva ola de legislación estricta para regular las criptomonedas y otros activos digitales. Pero se equivocaría. La actividad de cumplimiento cuenta una historia muy diferente. Estas medidas se basan en leyes que, en algunos casos, tienen 90 años de antigüedad.

A medida que los reguladores intensifican sus esfuerzos de cumplimiento basándose en nuevas interpretaciones de la legislación vigente, surgen dos preguntas: ¿Qué sigue? ¿Y qué fallará primero: nuestras anticuadas leyes de valores o la industria de las Cripto ?

¿Qué sigue? Monederos de Cripto .

Después de observar de cerca las acciones de los reguladores, prevemos que las billeteras de Cripto y ciertas transacciones de activos digitales serán el próximo objetivo.

A partir de acciones de cumplimiento federales anteriores y señales de estas agencias en publicaciones y avisos, anticipamos que la aplicación de los activos digitales crecerá de dos maneras: la Ley de Intercambio de Valores de 1934 ("Ley de Intercambio") puede interpretarse para abarcar la regulación de las billeteras Cripto como corredores e instituciones financieras tradicionales sujetas a las leyes contra el lavado de dinero y conozca a su cliente (AML/KYC) enfrentarán desafíos con el cumplimiento en el espacio de los activos digitales a la luz de herramientas como los mezcladores.

El primer ámbito de regulación en el que prevemos expansión se refiere a la regulación de las billeteras de Cripto como intermediarios. Esta idea fue planteada por primera vez por la SEC en su Notificación Wells a Coinbase, enviada antes de demandar a la plataforma de intercambio de Cripto . Entre otras acusaciones y afirmaciones incluidas en la notificación y reiteradas en su demanda, la SEC alegó que Coinbase Wallet, un producto que ofrece a los usuarios la autocustodia de sus activos digitales, era... Operando como un corredor no registradoen violación de la Ley de Intercambio.

En respuesta al Aviso de Wells, Coinbase argumentó que su producto de billetera no es nadamás que softwarey no realiza ninguna de las funciones tradicionales propias de las actividades de corretaje. En particular, la Ley de Bolsa define a un "corredor" como "cualquier persona que se dedique a realizar transacciones de valores por cuenta ajena".

Coinbase argumenta que la billetera solo puede usarse para interactuar con transacciones del mercado secundario y, desde su perspectiva, estas transacciones no implican contratos de inversión y, por lo tanto, no constituyen valores. Coinbase argumentó además que la comisión del 1 % que recibía antes cada vez que se usaba la función "Intercambio de billetera", que ya no cobra, no modifica el análisis.

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La SEC no está convencida. La agencia demandó tanto a Coinbase como aBinancealegando que los servicios de billetera de las empresas operan como corredores-distribuidores no registrados.

Transacciones de TradFi

El segundo ámbito en el que prevemos una expansión de la aplicación de la ley es una mayor regulación de las instituciones financieras tradicionales que realizan transacciones con activos digitales. Con un mayor enfoque en las nuevas herramientas y servicios de Cripto , prevemos que el diseño, la implementación y el mantenimiento de sistemas de cumplimiento normativo para cumplir con las leyes AML/KYC plantearán grandes desafíos para estas instituciones y, por lo tanto, se convertirán rápidamente en un objetivo para los reguladores.

En particular, la aplicación de las leyes AML/KYC en el ámbito de los activos digitales requerirá que estas instituciones dependan en gran medida de información que escapa a su control. Tomemos como ejemplo la propuesta de Regulación interna para marcar las transacciones cuyo valor superior al 10% pueda rastrearse hasta el producto del robo de activos.

Siendo realistas, un programa de cumplimiento capaz de realizar tales señales requerirá la cooperación de terceros que van mucho más allá de las capacidades de la mayoría de las empresas dentro o fuera del Cripto.

En primer lugar, el robo debe ser conocido y las billeteras/monedas involucradas deben ser rastreadas e identificadas, ya sea por una entidad gubernamental o una agencia de investigación privada. Posteriormente, se debe crear un repositorio para mantener esa información. Dado que se necesitan múltiples repositorios de este tipo para rastrear los flujos de monedas relacionados con numerosos robos y hackeos, la difusión solo encarece la solución del problema. Finalmente, una vez que una empresa desee detectar transacciones ilícitas y problemáticas, debe analizar los datos de cada transacción, identificando las problemáticas.

En cada paso, excepto en el último, la institución financiera debe recurrir al trabajo de otros para generar los insumos que impulsan el programa de cumplimiento. Esta descentralización encarece el cumplimiento, tanto en tiempo como en dinero.

Expansión rápida

El panorama de la aplicación de las leyes Cripto se está expandiendo rápidamente y ha dejado a algunas instituciones sintiéndose engañadas por los reguladores. Citando la falta de claridad regulatoria, el director ejecutivo de Coinbase, Brian Armstrong, afirmó durante la Semana Fintech en Londres que «todo está sobre la mesa, incluyendo la reubicación o lo que sea necesario». Es fácil imaginar que la mayoría de los participantes del mercado de Cripto estén de acuerdo con Armstrong cuando afirma: «Solo queremos un reglamento claro».

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Pero en lugar de crear un conjunto claro de reglas para regular el espacio Cripto , las distintas agencias federales encargadas de regularlo se han basado en interpretaciones novedosas de leyes de hace décadas que, en sus inicios, no podían haber contemplado la misma Tecnología de la que dependen los activos digitales.

En cierto modo, esto plantea la pregunta: ¿los participantes del mercado de Cripto realmente han convertido su modelo de negocio en ONE de “incumplimiento”, o tal vez la aparición del incumplimiento es simplemente un subproducto de la confusión regulatoria?

Mientras esperamos la normativa, los inversores y las plataformas de intercambio deberían colaborar con los equipos de cumplimiento legal para garantizar que sus transacciones se ajusten a las interpretaciones, siempre diferentes, de las leyes federales de valores y las regulaciones bancarias, así como a su aplicación a la industria de las Criptomonedas . Cada transacción presenta obstáculos regulatorios únicos, creados por la insistencia de las agencias federales en aplicar leyes con décadas de antigüedad a una industria en rápida evolución.