Lei Appcoin: ICOs da maneira certa

Marco Santori é um advogado especializado em FinTech baseado em Nova York, onde lidera a equipe de tecnologia blockchain na Cooley LLP.

Nesta série de várias partes, Santori apresenta uma continuação de sua seminal Lei do Bitcoin , Partes 1,2 e 3, fornecendo uma introdução básica sobre o estado da lei dos EUA conforme se aplica a appcoins e ICOs.

Sou pró-appcoin. Pronto, eu disse. Haters, tomem nota. Outros advogados, tomem nota.

Acredito que as vendas de appcoin (frequentemente chamadas de "ofertas iniciais de moedas" ou ICOs) são uma nova forma de financiamento coletivo e algumas podem ter tanto mérito legal quanto uma campanha do Kickstarter ou Indiegogo. Por outro lado, quando executadas de forma deselegante, algumas podem infringir a lei. Um dos meus objetivos nesta série definitiva de três partes sobre a lei de appcoin é ajudar você a perceber a diferença e compartilhar minha experiência em como fazer ICO da maneira "certa".

Para preparar o cenário, muitos produtos descentralizados incorporam o uso de um token criptográfico. Alguns exemplos são Ethereum (ether), Augur (REP) e STEEM (STEEM). Esses tokens, conhecidos coloquialmente como "appcoins", são, em geral, fungíveis e negociáveis ​​sem taxas ou intermediários significativos, e são necessários para o uso completo do produto. Como resultado, eles têm valor.

Então por que não vendê-los para financiar o desenvolvimento do produto?

Bem, às vezes, você pode. Mas às vezes, você realmente, realmente T pode, pelo menos não legalmente nos EUA. Isso porque alguns appcoins podem ser títulos sob a lei dos EUA.

Conheça Howey

É ilegal nos EUA comercializar ou vender a maioria dos títulos ao público, a menos que os títulos sejam registrados na Securities and Exchange Commission (SEC). Registrar títulos na SEC é caro e demorado. Empresas jovens historicamente tentaram evitá-lo (i) vendendo títulos apenas para um subconjunto do público em geral chamado de "investidores credenciados", ou (ii) vendendo algo diferente de um título, usando ferramentas como Kickstarter ou Indiegogo.

Nos EUA, quase tudo pode ser um título. Podem ser associações a clubes, empréstimos, planos de participação nos lucros, lotes de terra, até mesmo arrendamentos de pequenos animais peludos (em alguns casos estranhos). As pessoas inventam maneiras novas e ambiciosas de levantar dinheiro o tempo todo – e classificá-las pode ser complicado.

Você pode ter ouvido falar do teste legal que determina se algo é um título: o "Teste Howey". Ele foi articulado pela primeira vez pela Suprema Corte em um caso em que uma empresa chamada Howey tentou — e falhou — levantar dinheiro criativamente e evitar as leis de títulos vendendo lotes de laranjais em vez de ações.

Howey é útil porque foi um dos primeiros casos de uma série de muitos casos que ajudaram advogados a determinar o que é e o que não é um tipo específico de título — especificamente, um "contrato de investimento". Dito isso, basear sua análise em Howey é uma atitude amadora.

Howey é realmente apenas o começo. Houve muitos, muitos casos adicionando cor a Howey nos últimos 70 anos (sim, Howey é tão velho assim). Cada caso aplica o teste de Howey a um novo conjunto de fatos.

Geralmente, o teste exige que uma oferta satisfaça cada um dos três requisitos para ser considerada um título: (i) que haja um investimento de dinheiro; (i) que o investimento seja em uma empresa comum; e (iii) que os compradores esperem lucrar com os esforços de outros.

Cada caso aplicou um novo conjunto de fatos a essas três pontas. Farei o mesmo aqui com appcoins.

Investimento de dinheiro

Primeiro, para ser um título, deve haver “um investimento de dinheiro” pelo comprador. Com todo o debate recente sobre se Cripto é “dinheiro”, você pensaria que haveria uma oportunidade aqui de vender appcoins por algo que T fosse considerado dinheiro. Talvez ether. Talvez STEEM.

Talvez não.

Na verdade, a lei progrediu a um ponto em que o dinheiro T é mais estritamente necessário. Hoje, o teste não é se havia "dinheiro" em jogo, mas se havia potencial para perda econômica para o comprador. Como você pode imaginar, isso pode acontecer de muitas maneiras.

Uma maneira de evitar investir dinheiro é não pedir que o público pague nada de valor.

Em vez disso, um ofertante pode permitir que o público minere appcoins na rede. Embora seja possível para um advogado de demandante agressivo provar que um comprador sofreu perda econômica se o appcoin se tornasse inútil, é um argumento difícil de sustentar. Até o momento, ninguém conseguiu com sucesso.

Os desenvolvedores devem distribuir appcoins via mineração? Absolutamente não. Esta é apenas uma maneira de evitar uma ponta do teste. Um desenvolvedor só precisa evitar uma, e pode fazer isso de muitas maneiras diferentes.

Empreendimento comum

Para ser um título, o investimento de dinheiro que discutimos deve ser “em um empreendimento comum”.

Alguns tribunais exigem que essa comunalidade seja “horizontal”, o que significa que os fundos dos compradores são reunidos de modo que as fortunas de todos os compradores sobem e descem juntas. Alternativamente, alguns tribunais exigem que a comunalidade seja “vertical”, o que significa que as fortunas de compradores e vendedores sobem e descem juntas.

A comunalidade vertical está presente em um projeto de appcoin somente onde o valor do appcoin sobe e desce com o sucesso financeiro do vendedor. Quando o vendedor é a única parte desenvolvendo o software, e esse vendedor está tentando lucrar com um negócio em andamento que usa o appcoin, isso é mais fácil de satisfazer.

Quando o vendedor (i) é uma organização que não busca lucro e (ii) planeja especificamente gastar todo o dinheiro arrecadado durante a venda do appcoin no desenvolvimento e, em seguida, liquidar a entidade, o ponto de comunalidade vertical é difícil de satisfazer. Ou seja, o vendedor propositalmente e esperadamente se torna insolvente ao longo do tempo, mas o valor do appcoin aumenta durante o mesmo período de tempo.

Outros comentaristas sugeriram que “pré-mineração” de uma appcoin antes de uma venda equivale a comunalidade. Este T é o caso. A comunalidade vertical não testa se o vendedor está buscando vender suas appcoins para obter lucro, nem se o valor das appcoins do vendedor aumenta em valor com o dos compradores. É se o sucesso financeiro do próprio empreendimento do vendedor aumenta e diminui com o valor das appcoins.

Se o único propósito da existência do vendedor é manter seus próprios appcoins a longo prazo, então confesso que isso pode ser uma distinção sem diferença. Mas raramente vimos isso na natureza. Se a empresa do desenvolvedor tem posse de alguns appcoins próprios é apenas tangencialmente relevante para a análise.

Frustrantemente, a comunalidade horizontal está quase sempre presente em appcoins. A maioria dos appcoins é fungível, então seus valores sobem e descem juntos. Em alguns tribunais estaduais, essa parte sempre será satisfeita.

Novamente, é fatal para o projeto se o aspecto comum for satisfeito?

Não. Lembre-se, um vendedor precisa evitar apenas um ponto. Se não esse ponto em comum, talvez o próximo?

Expectativa de lucro

Além de investir dinheiro em um empreendimento comum, o comprador deve ter “uma expectativa de lucro somente dos esforços de outros”. Há três questões principais a serem consideradas aqui.

Primeiro, a expectativa de lucros deve ser de lucro feito a partir dos esforços do vendedor ou de algum outro terceiro relacionado. Outros comentaristas cometem o erro de dividir essa parte em duas questões: “expectativa de lucros” e “dos esforços de outros”. Isso faz parecer que a mera expectativa de lucro de um mercado secundário (ao qual quase todos os compradores de appcoin têm acesso) é suficiente para satisfazer essa parte.

T é. Os casos que interpretam Howey deixam claro que a existência de um mercado secundário é insuficiente. Os “esforços de outros” até agora precisaram ser do vendedor ou de outros relacionados ao vendedor. Por exemplo, se o próprio vendedor de appcoin cria o mercado secundário garantindo a recompra, ou agindo como um Maker de mercado de fato em um mercado de terceiros ou de outra forma, então esse aspecto provavelmente é satisfeito. Caso contrário, a mera expectativa de lucro de uma fonte não relacionada é irrelevante.

Segundo, a expectativa de lucro não precisa ser o único fator motivador para os compradores, mas deve ser o ONE. Por exemplo, ações corporativas geralmente são títulos, mas não se forem ações de, digamos, um prédio de apartamentos cooperativo. Os moradores cooperativos compram ações predominantemente para morar em seus apartamentos, embora esperem vender as ações mais tarde com lucro. Consequentemente, se os compradores estão comprando principalmente uma appcoin para que possam realmente usá-la para a rede, estamos em uma posição muito melhor do que se os compradores forem motivados principalmente pela especulação.

Terceiro, a expectativa de lucro não precisa mais ser “somente” dos esforços de outros. Em vez disso, precisa ser predominantemente dos esforços de outros. O mero fato de que nosso produto pode exigir mineração pelo público provavelmente é insuficiente para evitar essa ponta. O mero fato de que nosso produto pode exigir uma rede descentralizada de nós mantida pelo público provavelmente também é insuficiente.

Mesmo o fato, tomado isoladamente, de que o preço da moeda não aumentará a menos que outros contribuam para a base de código de código aberto é provavelmente insuficiente. Mas, tomados em conjunto, todos eles podem ser o suficiente para evitar esta última ponta do Teste Howey.

Melhores práticas

Então, considerando o exposto acima, quais são algumas das melhores práticas para ICOs?

Uso consuntivo:Os desenvolvedores de Appcoin devem considerar a construção de tokens com verdadeiro valor de consumo. Um appcoin tem valor de consumo porque pode ser consumido e colocado em uso real com um produto descentralizado. Isso aborda a ponta da “expectativa de lucro”.

Os desenvolvedores devem evitar moedas meramente “parafusadas” que T são tecnicamente necessárias para atingir o propósito do produto. Quanto mais compradores comprarem uma appcoin para uso especulativo e não consuntivo, mais provável será que ela seja um título. Além disso, se você descrever uma appcoin em um site, Publicidade, FAQ ou de outra forma, então lançar o valor futuro da moeda em vez de sua utilidade é uma prática ruim.

Desenvolvimento e operação descentralizados:Os desenvolvedores do Appcoin devem considerar a criação de produtos em comunidade, que sejam executados de forma comunitária ou descentralizada.

Quanto mais desenvolvedores não afiliados contribuírem para o desenvolvimento e operação do produto, menor será a probabilidade de qualquer lucro do produto ser considerado “proveniente dos esforços de outros” – e menor será a probabilidade de haver comunalidade vertical.

MVP construído antes da venda:Os desenvolvedores da Appcoin devem considerar esperar para vender sua moeda.

Quantas vezes você já ouviu: “Nossa equipe de desenvolvimento pode escrever todo o código agora, mas um dia nós o tornaremos open-source e descentralizaremos a rede!” Ou talvez: “Pode ser apenas um white paper neste momento, mas você poderá usar os appcoins seis meses após o ICO!”

O problema com essa abordagem é que ela pode admitir que atualmente não há uso consuntivo para o appcoin. Ela pode admitir que qualquer expectativa de lucro atualmente depende inteiramente dos esforços do vendedor. Na verdade, ela pode admitir que essas defesas são realmente apenas especulativas. Evite essa abordagem.

Kits de desenvolvedor:Os desenvolvedores de Appcoin devem considerar vender um kit de desenvolvedor de software (SDK) completo. Vender apenas uma moeda perde a oportunidade de apontar evidências reais e tangíveis de que o que você está vendendo não é adequado para especuladores e investidores. Considere vender um SDK junto com os tokens criptográficos que o fazem funcionar.

Melhor ainda, considere vender o hardware apropriado junto com ele, se seu projeto puder incorporá-lo. Você pode pensar que isso é fachada, mas lembre-se, o uso consuntivo de sua appcoin não precisa ser o único uso. A intenção especulativa de um comprador é aceitável, desde que o vendedor possa apontar evidências convincentes de intenção predominantemente consuntiva. Como advogado, eu preferiria ter essa evidência do que não ter.

Na segunda parte desta série, irei além da lei de valores mobiliários, discutindo as implicações da lei de derivativos e transmissores de dinheiro de alguns arranjos de appcoin. A menos, é claro, que eu receba mais perguntas sobre os aspectos de valores mobiliários.

Sinta-se à vontade para entrar em contato e fique ligado!

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