Avec les affaires Kik et Telegram, la SEC tente de tuer le SAFT

Preston Byrne, chroniqueur pour la rubrique Analyses de CoinDesk, est associé au sein du groupe Technologies, Médias et Systèmes Distribués d'Anderson Kill. Il conseille des entreprises de logiciels, d'Internet et de fintech. Sa chronique bimensuelle, « Not Legal Advice », est un tour d'horizon des sujets juridiques pertinents dans le secteur des Crypto . Il ne s'agit absolument pas d'un conseil juridique.

À la fin de la semaine dernière, la Securities and Exchange Commission (SEC) des États-Unis a déposé unerequête en jugement sommairedans son litige contre Kik.

Pour rappel, Kik était une messagerie instantanée (en faillite) soutenue par plusieurs investisseurs en capital-risque, dont Fred Wilson d'Union Square Ventures, qui a ONE à son conseil d'administration. Pour relancer sa croissance, l'entreprise a décidé en 2017 de lancer une offre initiale de cryptomonnaie (ICO) de 100 millions de dollars, proposant des jetons appelés « kin » comme jetons de paiement au sein d'un « écosystème Kin » en construction, dirigé par Kik lui-même.

En ce qui concerne la vente de jetons, Kik a écrit dans son livre blanc :

Afin de Finance la feuille de route Kin, Kik organisera une distribution de jetons qui permettra de vendre ONE milliards d'unités sur un stock total de dix mille milliards d'unités Kin. Les recettes de cette distribution serviront à financer les opérations et le déploiement de la Fondation Kin. Une partie des fonds collectés lors de cette distribution servira à mettre en œuvre la feuille de route de développement de fonctionnalités supplémentaires prévues pour l'intégration de Kin dans Kik.

Rappelant brièvement que le test Howey de common law pour déterminer si un plan est un titre aux fins du droit américain (et donc soumis à la réglementation des valeurs mobilières) est « [a] un investissement, un contrat ou un plan impliquant [b] l'investissement d'argent [c] dans une entreprise commune avec [d] l'espoir de profits [e] découlant des efforts d'un promoteur ou d'un tiers », ce que Kik décrit dans son livre blanc semble cocher un grand nombre de ces cases.

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Il suffit de dire que Kik n'est pas d'accord avec cette évaluation, arguant que les acheteurs de Kin n'ont ni (a) investi dans une entreprise commune, ni (b) fait cela dans l'espoir de réaliser des bénéfices, ni (c) fait cela au public investisseur, étant donné qu'ils ont été effectués dans le cadre d'une exemption de placement privé en vertu de la règle 506(c) du règlement D dans le cadre d'un contrat de vente de jetons connu sous le nom de Simple Agreement for Future Tokens, ou « SAFT » en abrégé.

Le SAFT, pour ceux d'entre vous qui n'en ont pas ONE, est un contrat qui fait partie d'une structure d'émission de pièces en deux étapes, mise au point par un certain nombre de cabinets d'avocats de New York au cours de la période 2017-2018.

Le SAFT permettait aux émetteurs de jetons de vendre une promesse de livraison future aux investisseurs plutôt que de leur vendre les jetons eux-mêmes. La logique derrière cette approche était que la vente directe de jetons aux investisseurs risquait de les transformer en titres au sens du droit américain, avec les conséquences réglementaires qui en découlent. Le statut juridique des jetons vendus directement à des fins d'investissement étant incertain en 2016-2017, du moins parmi les entreprises dont le portefeuille d'affaires s'enrichissait d'émetteurs de jetons, le SAFT a offert une garantie de sécurité aux investisseurs en traitant sans ambiguïté, au moins la transaction initiale, comme une offre de titres.

Lors de la livraison d'un réseau fonctionnel ultérieurement, lorsque le billet serait converti en jetons, ces derniers perdraient leur caractère de titres et deviendraient des « jetons utilitaires ». Ils fonctionneraient alors et seraient réglementés comme tout autre logiciel sous licence, à la différence que ces « jetons utilitaires » seraient exécutés sur des réseaux décentralisés plutôt que d'être utilisés pour acheter des logiciels auprès d'un fournisseur central.

Autrefois considéré comme la meilleure pratique de conformité dans le secteur des Cryptomonnaie , le SAFT verra son utilité grandement diminuée aux États-Unis.

Cette approche doit être contrastée avec les pratiques du secteur sur la période 2013-2016, lorsque les émetteurs de cryptomonnaies vendaient généralement leurs jetons directement aux investisseurs. La SEC n'a pris que peu de mesures répressives, sauf dans les cas de fraude flagrante, comme par exempleSystème de Ponzi Josh Garza/Paycoinqui s’est effondré début 2014.

À partir de mi-2017, suite à la décision de la SEC «Rapport d'enquête du DAO, qui était largement considéré comme un avertissement envers les émetteurs de pièces, les meilleures pratiques du secteur ont évolué de sorte que pratiquement tous les jetons vendus aux États-Unis par des projets réputés ont été émis par SAFT et non directement au public.

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Bien que l'argument du « jeton utilitaire » puisse être pertinent pour certains systèmes (par exemple, ceux qui utilisent des jetons on-chain pour réguler la bande passante ou le stockage décentralisé), il en existe beaucoup d'autres pour lesquels il ne l'est pas. Personnellement, le TON de Telegram et les jetons apparentés à Kik ne me semblent pas avoir d'autre fonction que de servir de substitut monétaire et de véhicule d'investissement, même si la légalité de cette situation dépendra de l'issue du litige.

La SEC semble vouloir ignorer le processus d'émission SAFT en deux étapes, devenu si courant entre 2017 et 2019, arguant qu'une étape intermédiaire constituait une tentative artificielle de contourner les lois sur les valeurs mobilières.Télégramme et Kik La Commission affirme que la distribution de jetons aux investisseurs d'un SAFT en vue d'une distribution ultérieure aux États-Unis par ces investisseurs ne constitue pas, en réalité, un placement privé, mais une étape préparatoire à une offre publique via des plateformes d'échange de Cryptomonnaie . Les détenteurs de SAFT sont réglementés non pas comme des investisseurs, mais comme des souscripteurs légaux pour une distribution ultérieure au public. Cette pratique est, bien entendu, interdite par l'article 5 du Securities Act de 1933, sauf si une déclaration d'enregistrement a été approuvée par la SEC et que les jetons sont réglementés comme des valeurs mobilières.

Dans une décision accordant à la SEC une injonction permanente contre Telegrammois dernier,le tribunal a qualifié la SAFT en deux étapes, puis la distribution en Amérique, de « distribution publique déguisée ».Kik,La SEC demande à nouveau au tribunal de le faire. La commission allègue que Kik n'a pas respecté l'exemption d'enregistrement prévue à la règle 506(c) du Règlement D, car elle a vendu simultanément des actifs de type kin à des investisseurs particuliers et à des investisseurs qualifiés. De plus, citantTélégramme, il soutient que « la partie de l’offre de Kik aux participants du SAFT… était une distribution publique de titres, les participants du SAFT agissant en tant que souscripteurs statutaires. »

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De son côté, Kikconteste cela, arguant qu'il s'agissait d'une offre distincte d'un produit logiciel destiné à être utilisé plutôt que spéculé : « Kik n'a jamais fait la publicité de Kin comme un investissement passif... [il] a souligné à plusieurs reprises que Kin serait un moyen d'échange dans cette nouvelle économie de services numériques. »

Les messages du gouvernement sont quelque peu contradictoires. Par exemple, Coinbase Pro répertorie plusieurs jetons pré-vendus qui diffèrent peu de ceux de Kin ou de TON dans leur mode de vente, mais contre lesquels aucune mesure d'application, du moins publiquement, n'a encore été prise.

La prudence commande aux développeurs de protocoles de jetons de faire preuve d'une extrême prudence en attendant de nouvelles orientations. Si la SEC obtient gain de cause dans cette requête en jugement sommaire, la structure SAFT, autrefois considérée comme une bonne pratique de conformité dans le secteur des Cryptomonnaie , verra son utilité considérablement réduite aux États-Unis.